臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,原簡,13,20170519,1

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 106年度原簡字第13號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 高芠茂
指定辯護人 王唯鳳律師（法律扶助律師）
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第00000 號），嗣被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，經合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：

主 文

高芠茂共同犯詐欺取財罪，處拘役伍拾捌日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾玖日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

緩刑貳年，緩刑期間內並應向蕭貴賓支付如附表所示之金額，履行方式如附表所示。

事實及理由

一、高芠茂及呂英彰明知其等並未取得坐落在桃園縣○○鎮○○○○○○○市○○區○○○○○段○○○○○段地號100 之1 、100 之2 、100 之3 、100 之4 、100 之5 （嗣後合併至同段100-3 ）、107 之8 （嗣後合併至同段100-3 ）地號等6 筆土地（下稱本案土地）投資股份，且無與蕭貴賓共同投資土地之真意，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國94年8 月間，向蕭貴賓佯稱已尋獲金主，並向台灣金聯資產管理股份有限公司（下稱金聯公司）購置本案土地，投資總額為新臺幣（下同）2,562 萬元，渠等共同持有本案土地萬分之600 股份，蕭貴賓僅須出資40萬元，呂英彰及高芠茂即出讓持有之三分之一股份予蕭貴賓，日後土地增值，投資獲利所得平分等語，致蕭貴賓陷於錯誤，於94年8 月16日，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○縣○路0 號之蕭貴賓辦公室，與呂英彰、高芠茂共同簽立投資保證書，蕭貴賓並於同日在桃園縣桃園市縣府路郵局提領40萬元，並分別交付20萬元予高芠茂、呂英彰。

嗣蕭貴賓發現呂英彰、高芠茂未有購地之事實，始知受騙。

二、上開事實，業據被告高芠茂於本院審理中坦承不諱，並據告訴人即證人蕭貴賓於檢察官偵查（見偵字卷第34頁至第35頁）、本院審理中（見本院原易卷第104 頁至第107 頁背面）證述明確在卷，此外，復有投資保證書（見他字卷第4 頁）、楊梅鎮大金山下段大金山下小段100-1 、100-2 、100 -3、100-4 、100-5 、107-8 地號土地登記謄本、異動索引、地籍圖（見他字卷第8 頁、第11頁、第62頁至第121 頁、本院原易卷第57頁）、金聯公司104 年4 月13日金聯資一字第104100823 號函及金聯公司與盧芳莉間之不動產買賣契約書、土地登記謄本等件存卷可憑（見他字卷第148 頁至第157頁），足認被告具任意性之自白與事實相符，堪以採信。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、新舊法比較：㈠本件被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，定於95年7 月1 日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照），茲就本案相關法律變更比較如下：⒈就修正之罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1 元以上，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則提高為新臺幣1 千元以上，以百元計算之，自以行為時法較有利於被告。

⒉修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。

惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告均應成立共同正犯，故修正後之刑法並非較有利於被告。

⒊經上開綜合比較之結果，前開修正部分，以行為時法有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之刑法。

㈡又本案被告行為後，刑法第339條第1項業於103 年6 月18日經總統公布修正，而於同年6 月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」

；

修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

，修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103 年6 月18日修正前刑法第339條第1項之規定。

四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告與呂英彰間就本件犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡爰審酌被告因有款項需求，竟利用告訴人之信賴，佯以土地投資之名義向告訴人詐得20萬元，實不足取，考量被告業已與告訴人達成和解及被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告之犯罪手段暨其素行、智識能力、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又本件被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7 月4 日公布，同年月16日生效施行，而本件被告犯罪時間，係在96年4 月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列不予減刑之情事，爰依同條例第2條第1項第3款、第7條規定減其宣告刑二分之一。

又前揭所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。

換言之，倘所處之主刑，有諭知易科罰金或罰金易服勞役之情形時，關於易服勞役部分，應為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年台上字第6956號判決意旨參照）。

查修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3 元以下折算一日，易科罰金」，又行為人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1日，則被告為上開行為時之易科罰金折算標準，最高應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。

惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，爰依修正前刑法第41條第1項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，就被告之宣告刑及所減得之刑均諭知易科罰金之折算標準。

㈢被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，僅因一時失慮，致罹刑典，且業已與告訴人達成和解，而告訴人同意將和解內容列為緩刑條件等情，業據告訴人陳述在卷（見本院原易緝卷第51頁背面），並有和解筆錄在卷可憑（見本院原易緝卷第52頁至同頁背面），堪認被告經此科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

惟按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文，查被告與告訴人已達成如附表所示內容之和解條件，有和解筆錄1 份附卷可查，為使告訴人獲得更充分之保障，並督促被告履行債務，以確保被告緩刑之宣告能收具體之成效，爰參酌被告與告訴人所達成之和解條件，依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告履行如主文所示之內容，以觀後效。

倘被告未遵循本院所諭知如主文所示之緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此指明。

五、沒收之說明：㈠關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3、第40條之2條文及第5 章之1 章名；

另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。

修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收適用之準據法，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。

依修正後刑法第38條之1 規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，其立法理由係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，故就被告之犯罪所得應予以宣告沒收，然沒收被告之犯罪所得除上開理由外，亦同時具有保障被害人求償權利之目的，故刑法第38條之1 立法理由第6 點亦明示，若判決確定後有被害人主張發還時，可依刑事訴訟法相關規定請求之。

㈡綜觀沒收新制修正及新增規定之立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。

是前揭新修正、增訂刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為限制沒收或追徵之條件（刑法第38條之1第5項參照）。

然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免失誤而導致重複執行沒收或追徵之危險。

經查，被告與告訴人已達成和解，該金額已合於被告就本件犯行客觀全部利得範圍；

考量被告與告訴人達成和解之金額，倘若再追徵被告犯罪所得，可能因將來執行名義之競合導致過量之執行扣押或追徵風險（刑事訴訟法第470條第2項、第473條參照），有過苛之虞，是依刑法第38條之1第5項規定，不予另行宣告沒收及追徵，併此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，刑法第2條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，103 年6 月20日修正施行前刑法第339條第1項、95年7 月1 日修正施行前刑法第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

七、如不服本判決，應於判決送達之翌日起10日內，以書狀敘明理由，上訴於本院合議庭。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
刑事第十四庭 法 官 曾名阜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 張宸維
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第339條【103 年6 月20日修正施行前】（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表(緩刑附條件之履行方式)：
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│被告願給付蕭貴賓新臺幣（下同）20萬元，給付方式為頭兩│
│期款均各給付3 萬元，分別於民國106 年6 月16日、106 年│
│7 月16日前給付，剩餘之14萬元自106 年8 月16日起按月於│
│每月16日前各給付1 萬5,000 元，付清為止，如一期不付，│
│視同全部到期。                                      │
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