臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,原訴,43,20180912,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度原訴字第43號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 夏書彬
馬雅蕾
共 同
選任辯護人 張藝騰律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第20100 號），本院判決如下：

主 文

夏書彬共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

馬雅蕾無罪。

事 實

一、夏書彬與張政坤（由臺灣桃園地方檢察署發布通緝）前為合夥人，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由不知情之馬雅蕾（即夏書彬配偶，經本院為無罪判決，詳後述）於民國104 年底，向不知情之妹夫林祺偉取得其所申辦之中國信託商業銀行八德分行帳號000-000000000000號帳戶（下稱中國信託銀行帳戶）之提款卡及密碼供夏書彬使用，再由夏書彬提供予張政坤作為詐騙他人匯款使用之帳戶。

張政坤於104 年12月間，得知黃水親有友人在大陸地區廣州監獄服刑，旋即以通訊軟體微信（WeChat）聯繫黃水親，誆稱其在大陸地區關係良好，可以安排黃水親友人移監至福建監獄云云，致黃水親陷於錯誤，於105 年4 月7 日上午9 時10分許，匯款新臺幣（以下若是未註明幣別，即是以新臺幣為貨幣單位）25萬元至張政坤所指定之上開中國信託銀行帳戶，再由夏書彬指示馬雅蕾持上開帳戶之提款卡前去自動櫃員機（ATM ）提領款項，馬雅蕾遂於105 年4 月7 日下午1 時18分許提款10萬元、105 年4 月7 日下午1 時19分許提款2 萬元、105 年4 月8 日下午3 時8 分許提款10萬元，105 年4 月9 日中午12時14分許提款3 萬元，合計25萬元，並交付予夏書彬。

二、黃水親得知許宏源亦有友人在大陸地區服刑，且許宏源希望其友人能被安排提早出監，黃水親遂介紹許宏源與張政坤結識。

夏書彬與張政坤竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由張政坤以相同手法，要求許宏源匯款125 萬元以代為疏通其友人提早被釋放，致許宏源陷於錯誤，分別於105 年4 月13日下午2 時許、105 年4 月14日上午10時52分許、105 年4 月15日上午9 時51分許，依序匯款45萬元、40萬元、40萬元至張政坤所指定之上開中國信託銀行帳戶，再由夏書彬指示馬雅蕾持上開帳戶之提款卡前去自動櫃員機提領款項，馬雅蕾遂於105 年4 月13日下午2 時31分許提款12萬元、105 年4 月14日上午11時58分許提款12萬元、105 年4 月15日下午1 時15分許提款12萬元、105 年4 月16日上午9 時24分許提款12萬元、105 年4 月17日中午12時26分許提款12萬元、105 年4 月18日上午11時44分許提款12萬元、105 年4 月19日中午12時12分許提款10萬元、105 年4 月19日中午12時13分許提款2 萬元、105 年4 月20日中午12時18分許提款10萬元、105 年4 月20日中午12月19分許提款2 萬元、105 年4 月21日上午11時18分許提款12萬元、105 年4 月22日晚間6 時12分許提款10萬元、105 年4 月22日晚間6 時13分許提款2 萬元、105 年4 月24日下午4 時40分許提款5 萬元，合計125 萬元，並交付予夏書彬。

嗣因黃水親、許宏源之友人均未能移監或釋放，渠等2 人始悉受騙。

三、案經黃水親、許宏源訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、被告夏書彬有罪部分之理由：

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告夏書彬於本院準備程序中業已陳明由辯護人回答（見本院審原訴字卷第47頁反面；

本院原訴字卷一第42頁反面），而其辯護人於106 年6 月14日準備程序中陳稱：除告訴人黃水親、許宏源於警詢時之證述，依法無證據能力，及渠等2 人於偵查中之證述，尚未經被告夏書彬對質詰問亦無證據能力外，其餘均同意有證據能力等語（見本院審原訴字卷第47頁反面），並於107 年1 月8 日本院準備程序中陳稱：就告訴人黃水親、許宏源於警詢及偵查中之證述，均不爭執證據能力等語明確（見本院原訴字卷一第64頁反面）。

此外，檢察官、被告夏書彬及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告夏書彬於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑認定被告夏書彬犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實認定之理由及依據：訊據被告夏書彬固坦承其提供中國信託銀行帳戶予張政坤，並指示馬雅蕾前去將上開帳戶內之款項提領一空之事實，惟矢口否認有何與張政坤共同為詐欺取財之犯行，辯稱：張政坤當時藉由朋友引薦至吳哥窟從事臺灣特產鳳梨酥的生意，並由伊與張政坤各自出資美金5 萬元。

張政坤在柬埔寨找伊去國營的合法賭場NAGAWORLD 玩，伊向張政坤表示沒興趣，想要待在旅館，張政坤遂獨自一人前去遊玩。

未料張政坤賭博輸錢，打電話要伊帶他的美金10萬元給他繼續賭博，但是伊在賭場找張政坤的時候，張政坤表示美金10萬元不夠清償，並稱要回去開保險箱拿錢，要伊繼續待在賭場。

直到張政坤在約定的時間沒有返回，伊才知道張政坤尚有美金9 萬元還沒清償，因此簽下美金9 萬元的借據。

伊當時身上只有美金5 萬元，當下先以美金4 萬元清償張政坤的賭債，剩餘款項再由伊的配偶即被告馬雅蕾另外籌錢。

伊在柬埔寨被控制自由的期間，才知道張政坤離開賭場後，即直接離開柬埔寨，嗣後伊在國外藉由通訊軟體微信與張政坤取得聯繫，張政坤表示非常對不起伊，並稱會想辦法解決此事，但是要伊給他一點時間。

後來，隔了將近一年的時間，張政坤又與伊聯繫，並告訴伊準備要還錢，詢問伊要如何拿錢，伊才請張政坤匯款至中國信託銀行帳戶，然後伊在請被告馬雅蕾前去提款。

伊在與張政坤有金錢往來之前，已經有自己的生意，並使用台新國際商業銀行、兆豐國際商業銀行等帳戶作為生活費來源，而且做生意的現金亦放在上開帳戶裡面。

伊的帳戶時常有稅款查扣，而且伊的生意在104 年以前比較零散，匯入帳戶的金額比較少，伊在一、二天以內即可匯出，比較不用擔心帳戶內的款項遭到查扣的問題，但是本件因擔心張政坤所匯款項遭到查扣，伊才會使用林祺偉名下之中國信託銀行帳戶供張政坤匯款云云；

辯護人則為被告夏書彬辯以：被告夏書彬於104 年2 月透過被告馬雅蕾而借用林祺偉的中國信託銀行帳戶，該帳戶平時是供被告夏書彬工作上使用，係因被告夏書彬代償張政坤的賭債，被告夏書彬對於張政坤有債權存在，故而提供上開帳戶給張政坤作為匯款之用，被告夏書彬均不知悉張政坤為本件詐欺取財之犯行。

被告夏書彬若是與張政坤共同為本件詐欺取財之犯行，何以使用妹夫林祺偉的中國信託銀行帳戶，因該帳戶只要被追查，即可查到被告夏書彬，被告夏書彬非但無法切割犯罪嫌疑，同時亦可能連累到自己的親戚，而且被告夏書彬若是要將上開帳戶供作詐欺取財之匯款使用，又何以該帳戶內有其餘大筆款項匯入，甚至被告夏書彬亦曾存入31萬元。

此外，告訴人許宏源亦有匯款人民幣50萬元至張政坤所指定之中國建設銀行帳戶，被告夏書彬若是與張政坤共同為詐欺取財之犯行，豈可能最大一筆金額竟未匯入中國信託銀行帳戶，即可推論被告夏書彬並未與張政坤有何犯意聯絡及行為分擔云云。

經查：㈠被告馬雅蕾於104 年底，向不知情之妹夫林祺偉取得其所申辦之中國信託銀行帳戶之提款卡及密碼，並以前開帳戶供被告夏書彬使用；

且告訴人黃水親於105 年4 月7 日上午9 時10分許，匯款25萬元至張政坤所指定之上開帳戶，再由被告馬雅蕾依被告夏書彬之指示，而於105 年4 月7 日下午1 時18分許提款10萬元、105 年4 月7 日下午1 時19分許提款2萬元、105 年4 月8 日下午3 時8 分許提款10萬元，105 年4 月9 日中午12時14分許提款3 萬元（合計25萬元）；

及告訴人許宏源分別於105 年4 月13日下午2 時許、105 年4 月14日上午10時52分許、105 年4 月15日上午9 時51分許，依序匯款45萬元、40萬元、40萬元至張政坤所指定之上開帳戶，再由被告馬雅蕾依被告夏書彬之指示，而於105 年4 月13日下午2 時31分許提款12萬元、105 年4 月14日上午11時58分許提款12萬元、105 年4 月15日下午1 時15分許提款12萬元、105 年4 月16日上午9 時24分許提款12萬元、105 年4月17日中午12時26分許提款12萬元、105 年4 月18日上午11時44分許提款12萬元、105 年4 月19日中午12時12分許提款10萬元、105 年4 月19日中午12時13分許提款2 萬元、105年4 月20日中午12時18分許提款10萬元、105 年4 月20日中午12月19分許提款2 萬元、105 年4 月21日上午11時18分許提款12萬元、105 年4 月22日晚間6 時12分許提款10萬元、105 年4 月22日晚間6 時13分許提款2 萬元、105 年4 月24日下午4 時40分許提款5 萬元（合計125 萬元），上開款項復由被告馬雅蕾交予被告夏書彬之事實，業據被告夏書彬於警詢、偵訊及本院準備程序中供承在卷（見偵字卷第21頁反面至第22頁反面、第96頁至第97頁；

本院審原訴字卷第46頁；

本院原訴字卷一第41頁正反面），核與證人即共同被告馬雅蕾、證人林祺偉、證人即告訴人黃水親、許宏源於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵字卷第7 頁至第8 頁反面、第12頁反面至第13頁反面、第14頁反面、第32頁反面、第34頁反面、第91頁至第96頁），並有中國信託銀行存款交易明細（戶名：林祺偉、帳號：0000000000000000）1 份、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證4 張、中國信託銀行105 年8月2 日中信銀字第10522483942373號函文（暨附開戶人基本資料、印鑑卡、存款交易明細等資料）1 份在卷可稽（見偵字卷第19頁至第20頁反面、第42頁至第45頁、第51頁至第70頁反面），此部分事實，首堪認定。

㈡告訴人黃水親於偵查中具結證稱：伊是在幾年前經由朋友介紹而認識張政坤，張政坤於104 年12月間以通訊軟體微信聯繫伊，兩人在閒談之間，張政坤表示其在大陸地區很有關係。

伊有一位朋友在大陸地區廣州監獄服刑，伊有前去探監，但是在習近平上台之後，伊無法再前去探監，張政坤便告知伊可以幫忙安排此事。

伊在探監的時候，朋友告知想要移監至福建，張政坤稱能夠幫忙此事，但是需要人民幣5 萬元，是以伊匯款25萬元至戶名林祺偉的帳戶（即中國信託銀行帳戶），並希望張政坤可以將伊的朋友移監至福建。

嗣後伊有詢問該名朋友的家人，得知該名朋友只有換到比較輕鬆的單位，但是沒有移監成功，然後張政坤於105 年6 月間開始封鎖伊的聯繫方式，伊從此找不到張政坤等語（見偵字卷第91頁），並有告訴人黃水親所提出之中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證1 張附卷可佐，足見張政坤在得知告訴人黃水親有友人在大陸地區廣州監獄服刑後，旋即以通訊軟體微信聯繫告訴人黃水親，並誆稱其在大陸地區關係良好，可以安排友人移監至福建監獄云云，致告訴人黃水親陷於錯誤，而於105 年4 月7 日上午9 時10分許，匯款25萬元至張政坤指定之中國信託銀行帳戶之事實，咸堪認定。

再者，告訴人許宏源於偵查中具結證稱：伊有朋友在大陸地區服刑，黃水親介紹張政坤可以處理此事，張政坤要伊匯款作為介紹人及雜項等費用，是以伊前後匯款3 筆，合計是一百多萬元，全部匯出款項如同卷附匯款單3 張所載。

伊之所以花費上開款項，就是希望張政坤可以幫忙將伊的朋友釋放出來，而且張政坤也有保證可以救出伊的朋友，但是伊的朋友並沒有因此被釋放等語（見偵字卷第91頁至第92頁），核與證人即告訴人黃水親於警詢時證述：伊告訴許宏源說張政坤在大陸地區很有辦法，可以幫忙把人從監獄救出來，剛好許宏源稱他有一位朋友在大陸地區涉及刑案，想要把他救出來，所以伊將張政坤的通訊軟體微信帳號給許宏源，讓許宏源與張政坤商議，兩人嗣後以人民幣200 萬元當作救許宏源朋友出來的代價。

許宏源匯款125 萬元至張政坤指定的帳戶後，兩人相約105年4 月22日在香港詳談細節，但因許宏源沒空可以去香港，所以委託伊前去香港與張政坤洽談。

張政坤稱人可以先從福建浦田監獄移監至廈門監獄，作業時間大概2 個月，辦妥後人就可以被放出來，並要伊轉告許宏源人出來之後坐上飛機，及安全抵達臺灣之後，許宏源需要在隔日付清尾款等語大致相符（見偵字卷第34頁反面至第35頁），並有告訴人許宏源所提出之通訊軟體微信之對話紀錄翻拍照片1 份、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證3 張附卷可佐（見偵字卷第43頁至第45頁、第47頁至第48頁），足見張政坤向告訴人許宏源佯稱以125 萬元，作為疏通其友人提早被釋放之代價，致告訴人許宏源陷於錯誤，分別於105 年4 月13日下午2 時許、105 年4 月14日上午10時52分許、105 年4 月15日上午9時51分許，依序匯款45萬元、40萬元、40萬元至張政坤所指定之中國信託銀行帳戶之事實，亦堪認定。

㈢證人馬雅蕾於警詢時證稱：伊不知道中國信託銀行帳戶內的錢是由何人存入，但是伊的配偶即被告夏書彬告知會有款項匯入上開帳戶，要伊把所有的錢都提領一空，帳戶內不要有剩餘的錢，是以伊持提款卡將帳戶內的錢全部提領一空等語（見偵字卷第13頁），復於檢察官訊問時證稱：「（問：你於警詢中說夏書彬要你把錢領光，帳戶內不要剩下錢？）是。」

等語（見偵字卷第95頁），併參以卷附中國信託銀行帳戶之存款交易明細可知（見偵字卷第19頁至第20頁），告訴人黃水親於105 年4 月7 日上午9 時10分許，匯款25萬元至上開帳戶後，證人馬雅蕾隨即於105 年4 月7 日、105 年4月8 日、105 年4 月9 日將帳戶內之款項提領一空，僅剩餘25元，且告訴人許宏源分別於105 年4 月13日、105 年4 月14日、105 年4 月15日，依序匯款45萬元、40萬元、40萬元至上開帳戶後，證人馬雅蕾隨即於105 年4 月13日、105 年4 月14日、105 年4 月15日、105 年4 月16日、105 年4 月17日、105 年4 月18日、105 年4 月19日、105 年4 月20日、105 年4 月21日、105 年4 月22日、105 年4 月24日將帳戶內之款項提領一空，僅剩餘25元，足見證人馬雅蕾前開所證，確屬可採。

本院衡酌證人馬雅蕾於警詢及偵查中證述其係依照被告夏書彬之指示，持中國信託銀行帳戶之提款卡前去提款，並將告訴人黃水親、許宏源匯入上開帳戶之款項提領殆盡，且告訴人許宏源於105 年4 月13日下午2 時許匯款第一筆45萬元至上開帳戶後，被告夏書彬隨即指示證人馬雅蕾前去提款，證人馬雅蕾於同日下午2 時31分許，即自上開帳戶提領12萬元，而告訴人許宏源105 年4 月14日上午10時52分許匯款第二筆40萬元至上開帳戶後，被告夏書彬亦指示證人馬雅蕾前去提款，證人馬雅蕾於同日上午11時58分許，即自上開帳戶提領12萬元，則匯款時間與提款時間相距不到一小時（甚至105 年4 月13日只有半小時左右），足見被告夏書彬知悉告訴人許宏源之匯款時間，否則被告夏書彬如何在告訴人許宏源匯款後之半個小時或一個小時以內，隨即指示證人馬雅蕾前去提領款項，並囑咐證人馬雅蕾需要將帳戶內之款項提領一空，顯然被告夏書彬知悉張政坤要求告訴人黃水親、許宏源匯款，而能及時將渠等2 人所匯入款項提領一空，是被告夏書彬與張政坤就詐欺告訴人黃水親、許宏源部分，顯係具有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。

㈣至被告夏書彬及其辯護人固以前揭情詞置辯，惟查：⒈被告夏書彬辯稱：伊之所以要使用林祺偉名下的中國信託銀行帳戶，係因伊與被告馬雅蕾都要工作，而且兩人名下的帳戶均有欠稅問題，伊擔心錢被扣住，是以由被告馬雅蕾向其胞妹尋求協助，伊等原本是要使用被告馬雅蕾胞妹名下的帳戶，但是因林祺偉更換工作，且林祺偉名下還有一個帳戶很久沒有使用，遂由被告馬雅蕾胞妹將林祺偉的帳戶提供給予伊使用云云，然查，經本院調閱被告夏書彬在金融機構之開戶資料及歷年來交易明細，被告夏書彬於105 年4 月間在中國信託商業銀行、兆豐國際商業銀行均有多筆民生消費之扣款紀錄及現金之提存款紀錄，此有中國信託商業銀行107 年3 月2 日中信銀字第107224839021534 號函文暨附存款交易明細、兆豐國際商業銀行107 年3 月7 日兆銀總票據字第1070007413號函文暨附存款交易往來明細表各1 份附卷可佐（見本院原訴字卷一第78頁、第94頁反面至第95頁反面；

本院原訴字卷二第5 頁、第8 頁反面），遑論本院稽之上開帳戶交易明細表之備註欄，亦未見有何稅務機關查扣款項之註記，更何況以被告夏書彬於本院審理時供承：兆豐國際商業銀行帳戶內餘額有一百多萬元，係因在104 年下半年至105 年上半年間，大陸地區合夥人的業務員有接到一個私立中學的案子，人數差不多有20、30個人，在那段時間的來往比較大等語（見本院原訴字卷二第118 頁），然而以被告夏書彬上開所辯，係擔心名下帳戶因欠稅問題而遭到稅捐機關查扣，理應將上開款項存入其向林祺偉所借用之中國信託銀行帳戶內，方符合常理，豈可能將款項留置於上開兆豐國際商業銀行帳戶內，而任由有稅捐機關查扣帳戶內款項之風險，是被告夏書彬上開所辯，要屬無據。

⒉被告夏書彬辯稱：伊為清償張政坤在柬埔寨賭場所積欠美金9 萬元之債務，遂於104 年1 月間致電被告馬雅蕾，希望被告馬雅蕾能從臺灣匯款至柬埔寨以清償張政坤之債務，被告馬雅蕾亦請求伊的母親將其名下房地向兆豐國際商業銀行申辦貸款，貸款金額230 萬元，並由被告馬雅蕾擔任保證人，被告馬雅蕾再於104 年2 月5 日匯款美金5 萬1,000 元至伊在柬埔寨所申辦之兆豐國際商業銀行帳戶，伊取得上開款項後，連同身上剩餘之投資款項，用以清償張政坤所積欠之賭債，並取回張政坤當初所簽立之借據，是以張政坤要求伊提供金融機構帳戶，確實是要償還伊先前代為清償之款項云云，固提出借款合約、兆豐國際商業銀行國內授信查詢表、國外匯兌查詢資料等件影本為其論據（見偵字卷第106 頁至第108 頁）。

然查，本院稽之該借款合約影本，書寫日期部分固記載「2014年12月22日」，惟該合約影本確實有明顯更動年份之筆跡，原本日期應為「2012年12月22日」，已與被告夏書彬所辯，並非相同；

且被告夏書彬於本院審理時供稱：「（審判長問：有關張政坤主動還錢的事情，你是否有覺得奇怪？）他說要還錢已經有一段時間，事實上我已經有一直在催他，我一直對他的行蹤不清楚，我是透過微信等通訊軟體聯繫他，但我對於他在國外的具體所在位置不清楚。」

、「（審判長問：若他不還錢給你，你能夠實際上對他有何作為？）沒有辦法，當初他欠的款項不是我們面對面的借貸，而是我先幫他支付的錢。」

等語（見本院原訴字卷二第116頁反面至第117 頁），被告夏書彬若是為張政坤代為清償其積欠柬埔寨賭場之債務即美金9 萬元（以卷附被告夏書彬所提出之兆豐國際商業銀行國外匯兌查詢資料可知，104 年2月4 日掛牌匯率係31.41 ，折合新臺幣即282 萬6,900 元），該筆代為清償之款項數額非微，被告夏書彬豈能甘於蒙受損失，竟未主動、積極地尋求張政坤出面解決債務，反而消極地靜待張政坤與之聯繫，實與常情有違，更何況被告夏書彬既然無法知悉張政坤在國外之具體位置，期間亦無與張政坤之聯絡方式，張政坤大可拖延、賴帳該筆款項，反而在案發一年後主動聯繫被告夏書彬，要求其提供金融機構帳戶而供償還所積欠之賭債使用，亦與常理有悖，是被告夏書彬上開所辯，要難可採。

⒊被告夏書彬辯稱：伊當初看到張政坤所簽立之借據（即借款日期為「2012年12月22日」）後，有向賭場人員詢問為何要找伊清償張政坤在101 年間的債務，而且伊前往柬埔寨的時間是在103 年間，但是賭場人員稱渠等與張政坤書立借據的時候，均未注意到上開借款時間寫錯，此外，伊是被賭場人員逼迫承接該筆債務，伊的人身自由亦有受到限制，是以伊要求賭場人員將「2012年」更改成「2014年」云云，並提出借款合約、護照出入境紀錄等件影本為其論據（見偵字卷第106 頁；

本院審原訴字卷第59頁至第61頁），以徵其與張政坤間確有債權債務關係存在之情。

然而，以上開借款合約影本之記載，張政坤係積欠柬埔寨賭場債務高達美金9 萬元，金額甚鉅，且賭場人員在張政坤書寫上開借據時，理應注意張政坤書寫之借款日期是否正確，而該日期既以西元方式呈現及以阿拉伯數字填寫，賭場人員要難有何誤認之可能，更何況借據上面有三筆「2012」之資料，亦不可能全部日期均填寫錯誤，再者，書立借據乙事涉及雙方權益，賭場人員豈可能疏未注意上情，遑論上開借據僅記載張政坤之國籍及聯絡方式，無法確認上開資料是否由張政坤本人填寫，且借據上面亦未載明張政坤之護照號碼，以資嗣後能循國籍、護照號碼等線索找到張政坤本人，實與常情有違，是被告夏書彬上開所辯，要難採信。

⒋辯護人則為被告夏書彬辯以：被告夏書彬若是與張政坤共同為詐欺取財之犯行，何以使用妹夫林祺偉的帳戶，係因該帳戶只要被追查，即可查到被告夏書彬，被告夏書彬非但無法切割犯罪嫌疑，同時亦可能連累到自己的親戚云云，然而，被告夏書彬若是認為張政坤要求其提供匯入帳戶之款項係屬合法，大可提供其名下正在使用之金融機構帳戶（如：中國信託商業銀行、兆豐國際商業銀行等帳戶）給予張政坤作為匯款之用，殊無借用林祺偉之中國信託銀行帳戶，更擔心林祺偉知悉該帳戶內有大筆款項存入後，進而將帳戶內之款項提領一空之理，此舉已有常理有違，是被告夏書彬上開所辯，要難採為有利被告夏書彬之認定。

⒌辯護人再為被告夏書彬辯以：被告夏書彬若是要以林祺偉的中國信託銀行帳戶，提供給予張政坤作為詐欺取財之匯款使用，又何以該帳戶內有其餘大筆款項匯入，甚至是被告夏書彬自己亦曾存入31萬元至上開帳戶，如此即可能被當作贓款而查扣云云，惟查，證人林祺偉於警詢時證稱：伊印象中是在104 年年底，伊經由配偶告知被告馬亞蕾因有稅金問題，其名下帳戶均遭到銀行鎖定，詢問伊有無未在使用的帳戶可供做生意使用，伊因公司薪轉帳戶已經換至第一銀行，是以伊將中國信託銀行帳戶之提款卡拿給伊的配偶，再由伊的配偶交給被告馬雅蕾使用等語（見偵字卷第8 頁正反面），併參以卷附上開帳戶之存款交易明細（見偵字卷第60頁反面），可見被告夏書彬於104 年2 月9 日匯款31萬元至上開帳戶乙事，實與本案無任何關聯，是辯護人上開所辯，容有誤會。

至於上開帳戶內亦有其他筆大筆款項匯入，惟查，該帳戶於105 年4 月25日匯入25萬元、105 年5 月4 日匯入40萬元、105 年5 月10日匯入75萬元、105 年5 月11日匯入兩筆各25萬元後，旋即將上開款項分次提領完畢，足見被告夏書彬亦擔心該帳戶內之款項嗣後遭到檢、警機關查扣，否則被告夏書彬何須及於一時將帳戶內之款項全部提領完畢，是辯護人為被告夏書彬所辯，要難採為有利被告夏書彬之認定。

至於辯護人為被告夏書彬辯以：告訴人許宏源將最大一筆款項人民幣50萬元匯款至張政坤指定之中國建設銀行帳戶，而未一併匯入林祺偉之中國信託銀行帳戶，可見被告夏書彬確實與張政坤無犯意聯絡及行為分擔云云，然而，告訴人許宏源將款項先後匯入林祺偉之中國信託銀行帳戶及張政坤指定之中國建設銀行帳戶，對被告夏書彬與張政坤而言，僅係犯罪所得之朋分，亦難以此認定被告夏書彬與張政坤無犯意聯絡及行為分擔，是辯護人上開所辯，遽難採為有利被告夏書彬之認定。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告夏書彬犯行洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：核被告夏書彬所為，就前揭事實欄一、二部分均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

公訴意旨固認被告夏書彬係犯刑法第339條之4第1項第2款之3 人以上共同犯詐欺取財罪嫌云云，然依卷內事證，尚無從認定被告馬雅蕾與張政坤、被告夏書彬共同犯本件詐欺取財之犯行（詳後述），即與刑法第339條之4第1項第2款之加重要件有間，是此部分公訴意旨，容有未洽，惟因起訴之犯罪事實與本院上開所認定之犯罪事實屬基本社會事實同一，且係由較重之3 人以上共同犯詐欺取財罪變更為較輕之詐欺取財罪，無礙於被告夏書彬防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

被告夏書彬就前揭犯行，與張政坤間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；

且被告夏書彬利用不知情之被告馬雅蕾提領款項而為本件詐欺取財犯行，均係間接正犯。

被告夏書彬所犯上揭二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告夏書彬正值壯年，竟不思以正當途徑取得財物，由張政坤施以詐術致告訴人黃水親、許宏源陷於錯誤，再由被告夏書彬提供帳戶供渠等2 人匯款，所為非是；

且被告夏書彬與告訴人黃水親、許宏源各以8 萬3,000 元、41萬7,000 元和解後，竟未依約履行給付，此有本院調解筆錄、辦理刑事案件電話查詢紀錄表及審判筆錄各1 份在卷可憑（見本院原訴字卷一第66頁正反面；

本院原訴字卷二第93頁、第118 頁），實應予非難；

而被告夏書彬犯後否認犯行，亦未見其有何悛悔之意，兼衡被告夏書彬之犯罪情節、素行、家庭經濟狀況（小康）及智識程度（大專畢業）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，且均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、沒收：被告夏書彬行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。

依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件關於沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定。

又「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

經查，被告夏書彬因詐欺取得25萬、125 萬元，屬被告夏書彬之犯罪所得，應依法宣告沒收或追徵，被告夏書彬雖與告訴人黃水親、許宏源達成民事和解，惟迄今仍未履行和解條件、清償被害人，且均未扣案，亦未實際合法發還被害人，且查無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項規定均宣告沒收，併依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、被告馬雅蕾無罪部分之理由：

一、公訴意旨略以：被告馬雅蕾係被告夏書彬之妻，被告夏書彬與張政坤前為合夥人。

被告馬雅蕾與被告夏書彬、張政坤共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由被告馬雅蕾向林祺偉取得其所申請之中國信託銀行帳戶之提款卡及密碼供被告夏書彬使用，再由被告夏書彬提供予張政坤作為詐騙他人匯款使用之帳戶。

嗣於104 年12月間，張政坤得知告訴人黃水親有友人在大陸地區廣州監獄服刑，旋即以通訊軟體微信聯繫告訴人黃水親，並誆稱在大陸地區關係良好，可安排其友人移監至福建監獄，致告訴人黃水親陷於錯誤，於105 年4 月7 日上午9 時10分許，將25萬元匯款至張政坤所指定之中國信託銀行帳戶。

後告訴人黃水親因得知告訴人許宏源亦有友人在大陸地區服刑，並希望能安排提早出監，遂介紹告訴人許宏源與張政坤結識。

張政坤復以相同手法，要求告訴人許宏源匯款125 萬元以代為疏通其友人釋放，致告訴人許宏源陷於錯誤，分別於105 年4 月13日下午2時許、105 年4 月14日上午10時52分許、105 年4 月15日上午9 時51分許，依序匯款45萬元、40萬元、40萬元至張政坤所指定之上開中國信託銀行帳戶。

嗣上開款項旋即遭被告馬雅蕾、夏書彬提領一空，惟告訴人黃水親、許宏源之友人均未能移監及釋放，2 人始悉受騙。

因認被告馬雅蕾涉犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、76年台上4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告馬雅蕾涉犯上揭罪嫌，無非以被告馬雅蕾於警詢及偵查中之供述、告訴人黃水親、許宏源於警詢及偵查中之指述、證人林祺偉與共同被告夏書彬於警詢及偵查中之證述，及中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證4 張、中國信託銀行105 年8 月2 日中信銀字第10522483942373號函文（暨附開戶人基本資料、印鑑卡、存款交易明細等資料）1 份，為其主要論據。

四、訊據被告馬雅蕾固坦承其依被告夏書彬之指示，持中國信託銀行帳戶之提款卡，將前開帳戶內之款項提領一空之事實，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊知道被告夏書彬與張政坤有合夥關係，但是伊不太過問被告夏書彬工作上的事情。

被告夏書彬告訴伊中國信託銀行帳戶有款項匯入，伊就持上開帳戶提款卡去提款，但是被告夏書彬不會提到款項就是張政坤償還的錢，而且上開帳戶亦有被告夏書彬作生意需要使用的錢。

伊提領上開帳戶之款項後，扣除支付家用及廠商的錢後，剩餘的款項交給被告夏書彬，伊不會特別去過問被告夏書彬工作上的細節等語；

辯護人則為被告馬雅蕾辯以：被告告馬雅蕾僅係依被告夏書彬之要求，於上開帳戶有款項存入時前往提領，而且兩人的模式向來如此，本案不能以被告馬雅蕾有提款行為，逕而認定被告馬雅蕾與張政坤、被告夏書彬共同為本件詐欺取財犯行等語。

五、經查：㈠告訴人黃水親於105 年4 月7 日匯款25萬元至中國信託銀行帳戶後，被告馬雅蕾隨即於105 年4 月7 日、105 年4 月8日、105 年4 月9 日分次提領合計25萬元，及告訴人許宏源於105 年4 月13日、105 年4 月14日、105 年4 月15日依序匯款45萬元、40萬元、40萬元至上開帳戶後，被告馬雅蕾於105 年4 月13日起至同年4 月22日止及105 年4 月24日，分次自上開帳戶內提領合計125 萬元，業據被告馬雅蕾於警詢、偵訊及本院準備程序中所坦認（見偵字卷第13頁正反面、第95頁；

本院審原訴字卷第45頁；

本院原訴字卷一第41頁正反面），核與告訴人黃水親、許宏源於警詢及偵查中之證述情節相符，並有中國信託銀行存款交易明細（戶名：林祺偉、帳號：0000000000000000）1 份、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證4 張附卷可佐（見偵字卷第19頁至第20頁反面、第42頁至第45頁），此部分事實，堪予認定。

㈡被告馬雅蕾辯稱：被告夏書彬告知伊中國信託銀行帳戶有款項存入後，即依被告夏書彬之指示，持上開帳戶提款卡前去將帳戶內款項全部提領完畢，被告夏書彬沒有提及上開帳戶為何有款項匯入，而且伊亦不會過問被告夏書彬工作上的事情等語，核與證人即共同被告夏書彬於偵查中具結證稱：中國信託銀行帳戶係被告馬雅蕾交予伊使用，該帳戶於105 年4 月間有匯入25萬元、125 萬元，伊要被告馬雅蕾提領出來後交給伊使用，但是被告馬雅蕾不知道該帳戶內款項來源等語相符（見偵字卷第98頁），是被告馬雅蕾上開所辯，尚非全然無據。

㈢告訴人黃水親、許宏源固可以證述其等係因張政坤施以詐術，致渠等2 人陷於錯誤，因而匯款至林祺偉所申辦之中國信託銀行帳戶，及證人林祺偉固可以證明其提供中國信託銀行帳戶給予被告馬雅蕾、夏書彬使用等情，然依渠等3 人之證述內容，亦無法證明被告馬雅蕾與張政坤、被告夏書彬共同商議而為本件詐欺取財之犯行。

至於公訴人另提出之中國信託銀行存款交易明細（戶名：林祺偉、帳號：0000000000000000）1 份、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證4 張，亦僅止於證明告訴人黃水親、許宏源於上開時間匯款至林祺偉中國信託銀行帳戶之事實，亦難據此證明被告馬雅蕾與張政坤、夏書彬共同為本件詐欺取財之犯行。

六、綜上所述，公訴人所提出之上揭證據，無從使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告馬雅蕾有上揭公訴意旨所指之犯行，尚不足以使本院形成被告馬雅蕾涉犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪嫌之確信心證。

是依公訴人所提出之證據，尚不足為被告馬雅蕾為有罪之積極證明，其闡明之證明方法，亦無從說服本院形成被告馬雅蕾為有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告馬雅蕾為無罪之諭知，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第2條第2項、第28條、第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官王齡梓提起公訴，檢察官賴謝銓到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 呂如琦
法 官 許自瑋
法 官 吳軍良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡竺君
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。