臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,審原易緝,1,20170511,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度審原易緝字第1號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林建南
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第670 號、第671 號、第672 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，由本院當庭裁定改行簡式審判程序審理，並判決如下：

主 文

林建南犯如附表所示之罪，各宣告如附表「主文」欄所示之刑及追徵；

有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年肆月；

拘役部分，應執行拘役叁拾貳日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

如附表「主文」欄所示宣告之追徵，併執行之。

事實及理由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定以簡式審判程序進行本案之審理，合先敘明。

二、本件除如下更正及補充之部分外，餘犯罪事實及證據胥同於附件起訴書之記載，茲予引用：

（一）被告林建南之前科應更正為「前因①施用第二級毒品案件，經本院以99年度桃簡字第3042號判決判處有期徒刑4 月確定；

②贓物案件，經本院以101 年度易字第100 號判決判處有期徒刑4 月確定；

③施用第二級毒品案件，經本院以101 年度壢簡字第1543號判決判處有期徒刑4 月確定；

上開①、②所示之罪刑，嗣經本院以101 年度聲字第2917號裁定定應執行有期徒刑7 月確定，並與③所示之罪刑接續執行，於民國102 年12月7 日執行完畢（於本案均構成累犯）。

（二）本件事實部分有如附表「備註」欄所示之補充及更正。

（三）起訴書「證據並所犯法條」、欄一、證據清單暨待證事實編號八原載「內政部警政署刑事警察局104 年4 月22日刑生字第0000000000000 號鑑定書」，應更正為「內政部警政署刑事警察局104 年4 月22日刑生字第1040018158號鑑定書」。

（四）證據部分應補充桃園縣政府警察局楊梅分局刑案現場勘察紀錄表、勘察採證同意書、桃園市政府警察局龍潭分局刑案現場勘察紀錄表、勘察採證同意書、車輛詳細資料報表告訴人阮秀玲、呂秀英於本院準備程序中之陳述、被告林建南於本院訊問、準備程序及審理時之自白。

三、按刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，係指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為處分之情形而言。

次按無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之使用竊盜，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬使用竊盜而不構成竊盜罪，自非無疑（最高法院86年度臺上字第4976號刑事判決意旨參照）。

查如附表編號三所示之該次，被告擅自騎乘告訴人呂秀英所有之機車以為代步之用，雖使用後隨將機車騎返歸還，就機車本身而言，固可認被告尚無為自己不法所有之意圖（理由詳後述），然被告利用騎駛告訴人機車之方式，消耗機車油箱內之汽油，為此事實上之處分，藉此將該經消耗之汽油據供己用而盡享其經濟價值，參酌上揭判決意旨，要具為自己不法所有之意圖明甚，是此自該當刑法上之竊盜罪，至為無疑。

其次，住宅原屬建築物之一種；

然因刑法第321條第1項第1款將住宅與建築物為併列之規定，故二者之概念仍有予以區別必要。

前者指人類日常住居生活作息之場所；

後者指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言。

是供人日常生活起居作息之「建築物」中，縱內部又配置供為蒔花養蘭、畜養寵物，健身休憩，晾曬衣物等「用途」不同之工作室、健身房、陽台等房間、處所。

惟就整體觀察，均與生活起居之怡神養性、身心健全發展有密切關聯，自應認各該處所仍為住宅之一部分（最高法院82年度台上字第1809號判決意旨參照）。

經查，如附表編號四所示該次，被告行竊之「小吃店」，係營業場所兼該店負責人阮秀玲之住處，此據告訴人阮秀玲於本院準備程序時明述在卷，因之，被告為竊之該處亦屬「住宅」極明。

又告訴人阮秀玲於本院準備程序時並陳稱：「（當天門拉下來到底是否允許人家進來？）我想門拉成這樣不可能人家進來」，「（但你剛講說如果有客人上門還是會做生意？）是」，「（這樣鐵門拉下來的人家也不方便進來？）會在外面叫」，「（可是你剛講你在裡面，外面的人叫聽不到？）門沒有關聽的到」，「（那天人在裡面洗衣服的時候門有關嗎？）沒有」，「（跟你確認，你那天把門拉下來，但沒有全部關閉鐵門？）是」，「（大概距離地面多高？）差不多到膝蓋」，「（所以你這樣關也等於讓人無法方便進出，你的意思是說如果有人要進來，在外面叫，你再開門讓他們進來？）是」，因為那天太陽很大、很熱，如果全部關下來，會很悶，所以留一部分空隙通風，「（所以你留那個空隙的目的是通風，而不是允許他人自由進出？）是」等語（見本院105 年7 月12日準備程序筆錄第8 至9 頁），準此，告訴人將鐵門關下至距地面僅約抵膝蓋高度之目的既祇為通風，而非允許他人自由進出，復此門啟之高度，除違常之趴地爬入外，任何人猶無法循常態之法進出，是以純由若此外觀視之，屋主係揭示「非請莫入」之意，當屬輕易可辨之事，再此更必為被告所詳知，因之，被告既已悉情竟仍擅行闖入，自屬非法侵入該宅，狀極明灼。

四、核被告林建南就附表編號一所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪；

次就附表編號二、三所為，均犯刑法第320條第1項之竊盜罪；

再就附表編號四所為，則犯刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器、侵入住宅竊盜罪。

被告所犯上開四罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

次查，被告曾有如事實部分所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，是以其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件四罪，均為累犯，悉應依法加重其刑。

爰審酌被告犯罪動機、目的皆僅意在牟得非分之財供己花用，非因饑寒交迫、窮困潦倒復且欠缺謀生能力致謀生無著，不得已始萌盜意，不存任何值憫可宥之處，其前後四次犯行所竊得財物之價值不一，是對告訴人及被害人造成財損之高低既屬有別，據此憑認犯行所生危害之輕重大小當亦各異，又迄今未盡分文賠償之責，難認有善彌己咎之誠，另附表編號四所示該次行竊時攜持之「兇器」為坊間慣見之菜刀此類尋常工具，威嚇、驚嚇及震懾性稍低於刀、劍、斧、匕首、槍枝等實質「兇器」，抑且，復僅供行竊用，並無事證可憑認兼具於遇事臨狀時擬持供脫免逮捕、防護贓物等欲逞凶、威迫或加害他人之念，此舉之危險性及侵益程度亦相對較輕，惟前已曾數度因竊盜犯行胥經判處罪刑確定且執行完畢，此同有前揭前案紀錄表為據，詎尚不知省惕，未能記取教訓，竟復萌貪圖非分財物之故態而再犯本件竊盜罪，惡性極重，自應秉其一再觸犯之情從嚴懲處，期能使之時時銘刻在心，莫敢須臾擅忘前愆俾杜覆蹈，末念其事後始終坦白認罪，態度尚可等情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，另衡酌入監前被告之職業係「工」，家境則屬「勉持」，有106 年3 月5 日警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，並就拘役部分皆諭知易科罰金之折算標準，暨就宣告有期徒刑、拘役之各罪分別定其應執行刑，復就拘役部分之應執行刑再諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收：

（一）查刑法總則編第2條暨該編涉及沒收之各條規定均經修正並增訂部分有關沒收之條文，復皆於被告行為後之105 年7 月1 日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。

「新法」第2條第2項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，不生新舊法比較適用之問題。

又「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告。

其次，有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備、犯罪所生之物及犯罪所得可否沒收之前提要件，不論「舊法」之第38條第3項，抑或「新法」之第38條第2項前段、第38條之1第1項，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要，是以盜贓「雖屬因犯罪所得之物，但事主仍得依法請求返還，其所有權並不屬於被告，自不得遽予沒收」（最高法院40年台非字第5 號、43年台上字第747 號、46年台上字第1135號、50年台上字第1950號判例意旨參照），均合先敘明。

（二）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，「新法」第38條之1第1項、第3 至5 項定有明文甚明，茲就本件犯罪所得之沒收與否分述如下：1.本案所竊得之物皆非屬被告所有，於法自不得諭知沒收各該「原物」。

另如附表編號一所示該次竊得之新臺幣現金為2,000 元至3,000 元乙情，此據告訴人邱坤相於偵查中述明，復為被告於本院準備程序時所是認，惟數額既非詳確、特定，為免逕採2 端致有流於偏重或倚輕之失，爰秉折衷取中之原則認定應為2,500 元之數。

又該筆現金及如附表編號四所示竊得之現金43,000元已悉數用於「吃飯、看病」等項，此據被告於本院準備程序時承明，則花費所得之對待給付當屬「違法行為所得變得之物（即餐飲，下稱替代品）或財產上利益（即醫療服務，下稱替代利益）」，自屬「犯罪所得」且為其所有，復未發還告訴人及被害人，惟以竊得現金變得之餐飲等「替代品」，依其性質必已耗用完畢，雖如是，但各該「替代品」之經濟價值即「使用利益」自歸被告享有擁具，然「替代品」既已不存，顯無從諭知沒收，至換取之「醫療服務」此一「替代利益」則更無具體財物之存，亦無從諭知沒收，是應依「新法」第38條之1第3項之規定，逕予宣告追徵各價額2,500 元、43,000元。

2.如附表編號三所示該次「耗用」竊得之汽油，該「耗用」本身核係因竊盜所得之財產上利益並已歸其擁有，固屬「新法」第38條之1第4項所定之「犯罪所得」，然使用之期間不長，「耗用」之量甚少，抑且，汽油猶非價昂之物，因之，為獲取若此少量汽油「耗用」所須支付之對價即該「耗用」量之交易價格當屬不高，是以據而所能追徵之價額尚低，既如此，則縱予剝奪，猶不啻如「蚊叮牛角」般，產生之痛感近乎若無，對藉由盡除犯罪所得俾消弭犯罪誘因期杜再犯此一目的之達成而言，功效不彰，反徒增數量、價額查估推算、追徵執行之繁費致手段與目的間有流於失衡之虞，顯非相當，有違比例原則，爰依「新法」第38條之2第2項「欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微」之規定，不予宣告追徵其價額。

3.如附表編號一所示竊得之美元若干及附表編號二所示竊得且尚未發還之圓鋸1 臺，胥非屬被告所有，更無證據可憑認悉為被告花用、變賣求現俾獲取交易價值或留存自用而囊括耗盡各該物之使用價值，於法自不得諭知沒收或追徵價額。

（三）如附表編號三所示該次行竊時持用之鑰匙1 支雖屬被告所有，此亦據其於本院準備程序承明，惟未扣案且非違禁物，現尚存否猶有疑慮，再此並係市面廣見之一般鑰匙，價格不高，重置成本甚低，更屬唾手可得，倘真有意持之為非，到手極易，因之，縱予剝奪，則緣於低價之故而使被告產生之痛感幾近全無，復輕易可獲，是不僅冀望經由沒收犯罪物俾收非難其濫用財產權此責之效兼掃除犯罪之憑藉期杜持之再犯等目的之達成而言，助力極微若無，尤徒增探知所在、價額查估推算、追徵執行等程序上之繁費致手段與目的間有流於失衡之虞，顯非相當，爰不併為宣告沒收或追徵。

至如附表編號四所示該次行竊時持用之菜刀1 支，為取自告訴人阮秀玲宅內之物，顯非屬被告所有，復非違禁物，於法自不得宣告沒收。

（四）上開宣告之多數追徵，應依「新法」第40條之2第1項之規定，併執行之。

六、不另為無罪之諭知：

（一）如附表編號三所示該次，檢察官指被告尚竊得告訴人呂秀英所有之027-DLS 號普通重型機車，惟查，告訴人係因警方通知始於104 年11月27日下午5 時許前去該輛機車原停放處查看，發現機車仍在，抑且，若非警方通知，其亦不知該輛機車曾為被告騎走等情，此據告訴人呂秀英述明在卷（見偵字第379 號卷第16頁，本院105 年7 月12日準備程序筆錄第10至14頁），顯見被告係在告訴人呂秀英仍處不知不覺之情況下，隨主動物歸原主，稽此可徵其並無將之據為己有之意，是被告主觀上殊乏「為自己不法所有之意圖」，情極明灼，核此要與竊盜罪必具該項「主觀不法要素」之要件有間，自未能遽認被告猶有竊取此車之情事，惟依起訴之旨，顯認此與經本院論罪之竊取汽油部分，在法律評價上係屬單一事實單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

（二）公訴意旨另指如附表編號四所示該次，被告尚竊得阮秀玲之證件等物，惟為被告否認，堅稱僅竊得現金43,000元而已，復此僅有告訴人阮秀玲之片面、單一指述為據，尚無其他證據可佐，自不足為憑，準此，要無從遽認被告猶有竊取如上之證件等物，惟依起訴之旨顯亦認此與前揭經本院論罪之竊得現金43,000元部分，在法律評價上係屬單一事實單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

七、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條，修正後刑法第2條第2項、增訂刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第2項、第40條之2第1項，刑法第320條第1項、第321條第1項第1款、第3款、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項前段、第51條第5款、第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

八、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。

其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事審查庭 法 官 蔡榮澤
以上正本證明與原本無異。
書記官 蔡紫凌
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附本件論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法
第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金（罰金部分，已依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，貨幣單位變更為新臺幣且金額提高為30倍）。
第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
第337條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金（罰金部分，已依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，貨幣單位變更為新臺幣且金額提高為30倍）。
附表:
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│編號│   事  實       │    所犯法條      │          主    文              │           備  註           │
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│ 一 │如附件起訴書附表│刑法第321 條第1 項│林建南犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處│附件附表本編號「犯罪態樣及竊│
│    │編號一          │第1 款            │有期徒刑捌月。                  │取物品」欄第4 至5 行原載「現│
│    │                │                  │犯罪所得之價額新臺幣貳仟伍佰元追│金2,000 元至3,000 元」，應更│
│    │                │                  │徵。                            │正為「現金新臺幣（下同）2,50│
│    │                │                  │                                │0 元」                      │
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│ 二 │如附件起訴書附表│刑法第320 條第1 項│林建南犯竊盜罪，累犯，處拘役叁拾│圓鋸價值3,000 元，此據被害人│
│    │編號二          │                  │日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│許勝貴於警詢中陳明。        │
│    │                │                  │算壹日。                        │                            │
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│ 三 │如附件起訴書附表│刑法第320 條第1 項│林建南犯竊盜罪，累犯，處拘役伍日│犯罪事實應更正為「於104 年11│
│    │編號三          │                  │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│月25日下午7 時後至同年月26日│
│    │                │                  │壹日。                          │下午1 時43分前此期間內某時許│
│    │                │                  │                                │（起訴書誤載為104 年8 、9 月│
│    │                │                  │                                │間某日，業經檢察官當庭更正）│
│    │                │                  │                                │，持其所有之鑰匙1 支（未扣案│
│    │                │                  │                                │），以之啟動呂秀英所有且停放│
│    │                │                  │                                │在桃園市楊梅區青山三街（起訴│
│    │                │                  │                                │書誤載為青山六街1 巷3 號外）│
│    │                │                  │                                │之027-DLS （起訴書誤載為027-│
│    │                │                  │                                │DSL ）號普通重型機車後供己騎│
│    │                │                  │                                │乘，復於騎乘過程中消耗油箱內│
│    │                │                  │                                │之汽油，藉此將該經消耗之汽油│
│    │                │                  │                                │據為己有俾供己用，而循此途竊│
│    │                │                  │                                │取呂秀英所有數量不明之汽油得│
│    │                │                  │                                │手。待事畢，隨於同年月27日下│
│    │                │                  │                                │午5 時許前之某日、時將該輛機│
│    │                │                  │                                │車騎返原處停放。嗣警調查林建│
│    │                │                  │                                │南所犯下列編號四所示之竊盜案│
│    │                │                  │                                │件時，經調閱監視器錄影畫面，│
│    │                │                  │                                │始悉上情」。                │
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│ 四 │如附件起訴書附表│刑法第321 條第1 項│林建南犯攜帶兇器、侵入住宅竊盜罪│應補充被告行竊之地點為告訴人│
│    │編號四          │第1 款、第3 款    │，累犯，處有期徒刑拾壹月。      │阮秀玲經營之小吃店兼住家；另│
│    │                │                  │犯罪所得之價額新臺幣肆萬叁仟元追│附件附表本編號「犯罪態樣及竊│
│    │                │                  │徵。                            │取物品」欄末2 行原載「及證件│
│    │                │                  │                                │等物」等字，均應刪除。      │
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