臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,審易,195,20170524,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度審易字第195號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 楊宗憲
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第6233號），本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋壹個，驗餘毛重零點陸柒柒伍公克）沒收銷燬。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得施用、持有，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國105 年10月28日中午12時許，在新竹科學園區附近之某工地，將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於105 年10月30日凌晨2 時40分許，在桃園市○○區○○路00巷0 號前為警查獲，並扣得甲基安非他命1 包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋1 個，驗前毛重0.68公克，驗餘毛重0.6775公克），復於同日凌晨4 時30分許採尿送驗後，結果呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序。

貳、認定事實之理由與依據：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時均坦承不諱，又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於105 年11月14日出具之報告編號：UL/2016/B0000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見偵查卷第22、69頁），及扣案物可佐，足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第229 號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用之傾向，於90年2 月8 日釋放出所執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第335 號為不起訴處分確定。

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1677號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以92年度毒聲字第1197號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經本院以92年度毒聲字第3417號裁定停止戒治，於92年12月4 日停止戒治出所，並付保護管束，迄93年1 月9 日因法律修正而報結，該次施用毒品犯行並經臺灣新竹地方法院以92年度竹簡字第392 號判決判處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。

依上開說明，本件被告前經觀察、勒戒執行完畢後，於5 年內已曾有再犯施用毒品罪，且經追訴處罰，縱本件施用毒品之時間，係在其經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，應依法追訴。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。叁、論罪科刑：

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、按刑法第47條第1項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重其刑。

而假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾3 年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。

又在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。

但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限，同法第79條第1項規定甚明。

是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院100 年度台非字第274 號判決意旨參照）；

次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨【錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一）】。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度台非字第25號、第371 號、第414 號判決意旨參照，最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告前①於102 年間因施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第7597號判決分別判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定；

②同年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第7990號判決判處有期徒刑5 月確定；

③於103 年間因施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審訴字第650 號判決分別判處有期徒刑5月、10月確定；

④同年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審易字第2867號判決判處有期徒刑6 月確定；

⑤同年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審簡字第1295號判決判處有期徒刑6 月確定，上開①至④罪刑嗣經臺灣新北地方法院以104 年度聲字第551 號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年2 月確定，刑期自103 年5 月14日起算至105 年7 月13日，於105 年7 月14日就上開⑤罪刑接續執行，嗣被告於105 年3 月18日縮短刑期假釋出監所餘期間併付保護管束（原應於105 年11月30日保護管束期滿），然被告於假釋期間內再犯本件施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105 年度毒偵字第6233號起訴，如日後經本院判決有罪確定，則依刑法第78條第1項規定，被告上開假釋部分，於上開判決確定後6 月以內，應予撤銷，故被告假釋若經撤銷，則前開應執行刑有期徒刑2 年2 月及⑤罪刑，均尚未執行完畢，而與累犯之要件不符，公訴意旨認應構成累犯容有誤會，附此說明。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；

惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、本件扣案之透明結晶1 包（含無法與透明結晶完全析離之包裝袋1 個，驗前毛重0.68公克，驗餘毛重0.6775公克），經送檢驗結果，確實含第二級毒品甲基安非他命一節，此有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於105 年11月14日出具之報告編號：UL/2016/B0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵查卷第18至20、22、70頁），而扣案之甲基安非他命，為被告所有並供其本案犯行所用乙節，業據被告於本院審理時供陳在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；

另關於上開毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；

至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

另本件被告施用甲基安非他命使用之玻璃球固係被告所有，且係供本件施用二級毒品犯行所用，然未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4項之規定追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱哲群到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事審查庭 法 官 許菁樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宗豪
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。