臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,審易,2112,20180921,2

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度審易字第2112號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 郭秀玲
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第9036號），本院判決如下：

主 文

郭秀玲犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

配用「0000-000000 號」門號之手機壹支（含門號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得之現金新臺幣柒仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、郭秀玲郭秀玲基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，自民國106 年1 月1 日起至同年1 月5 日止，在桃園市○○區○○路000 號，與不知情之夫李治明共同經營且為不特定人或特定多數人得任意出入之豬肉攤私設簽賭站，自任組頭並以其所有且配用「0000-000000 號」門號之手機經由電話聯絡，或兼透過手機下載之通訊軟體LINE（下稱「LINE」），受理賭客下注簽賭地下「臺灣今彩539 」及「香港六合彩」，賭博方式為：賭客任選「臺灣今彩539 」（臺灣彩券公司每星期一至六共6 日開獎，號碼為01～39號）及「香港六合彩」（香港賽馬會每星期二、四、六共3 日開獎，號碼為01～49號）之開獎號碼，以2 個號碼（俗稱2 星）或3 個號碼（俗稱3 星）為一組下注，每注均為新臺幣（下同）80元，並以每期「臺灣今彩539」及「香港六合彩」開獎號碼為依據，若賭客下注之「2 星」或「3 星」號碼與當期開獎號碼相同，則為中獎而可獲得獎金，「臺灣今彩539 」之「2 星」中獎獎金為5,200 元，「3 星」中獎獎金為5 萬2,000 元；

「香港六合彩」之「2星」中獎獎金為5,700 元，「3 星」中獎獎金為5 萬7,000元，如未相同，則下注金額歸郭秀玲所有，以此方式賭博財物。

期間，賭客范幼妹（觸犯賭博罪部分，業經本院另案判決有罪確定）曾向郭秀玲簽賭如下：

（一）106 年1 月2 日，含同年月1 日已先行傳送之牌支，「臺灣今彩539 」共簽賭19支，賭金1,520 元。

（二）106 年1 月3 日，「臺灣今彩539 」共簽賭21支，賭金1,680 元；

「香港六合彩」共簽賭19支，賭金1,520元。

（三）106 年1 月5 日，「臺灣今彩539 」共簽賭16支，賭金1,280 元；

「香港六合彩」共簽賭20支，賭金1,600元。

以上賭金共7,600 元，范幼妹且按期於各次均送至前址豬肉攤交給郭秀玲收受，俾完成簽賭下注之手續。

嗣同年月10日下午3 時20分許，范幼妹在桃園市○○區○○路000 號為警查獲，經警檢視范幼妹手機內存與郭秀玲之「LINE」對話訊息內容，始循線查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。

二、另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力，皆合先敘明。

貳、憑認有罪之理由：

一、訊據被告郭秀玲固坦范幼妹有向她下注之情不諱，惟矢口否認私設簽賭站自任組頭之賭博犯行，辯稱：我受理范幼妹下注之「臺灣今彩539 」，縱令是簽賭地下彩券每注80元，但我都是拿去買合法的「臺灣今彩539 」，賠的倍率可能是一樣的，不足的話我賠，而我沒有受理她下注簽賭「香港六合彩」等語。

經查：

（一）范幼妹係自106 年1 月1 日起至同年月5 日止，利用「LINE」傳送簽賭牌支而向郭秀玲下注簽賭地下「臺灣今彩539 」及「香港六合彩」，每注均為80元，並循如上之對獎方式與郭秀對賭，期間各日簽賭之種類、支數、賭金皆如前載，范幼妹且按期於各次均將賭金送至上址豬肉攤交給郭秀玲收受，俾完成簽賭下注之手續等情，業據證人范幼妹於警詢、偵查及本院審理時證述綦詳，前後一致未移，尤無異致，此外，尚有范幼妹向被告下注簽賭之「LINE」對話訊息內容翻拍照片5 張（見偵卷第11頁）、范幼妹製作之各日簽賭種類、支數、賭金明細表1 份（見本院卷第40頁，其中內載「1/4 」應為「1/5 」之誤）可按，再觀諸106 年1 月3 日、同年月5 日之簽賭號碼更各有「45」、「46」，顯已逾「臺灣今彩539 」可供選號之範圍「01～39」而落入「香港六合彩」之簽賭號碼區「01～49」無疑，稽此可見范幼妹證述之各節符實，殊值採信，據而足徵被告果有受理賭客下注簽賭地下「臺灣今彩539 」及「香港六合彩」之行徑，至為無疑。

其空言否認有受理下注「香港六合彩」云云，顯屬卸責之詞，不能採信。

（二）查地下、合法「臺灣今彩539 」之每注金額、賠率相差甚距，因之，受理賭客簽賭地下「臺灣今彩539 」後，縱有轉簽合法「臺灣今彩539 」之舉，惟被告仍可自享或須自擔此二者間賠率差距所現之賭博盈虧，況之於「香港六合彩」，臺灣彩券公司並無全數相對應之號碼可供轉簽下注，被告勢可自享或須自擔此部分賭局之全數盈虧，由是觀之，被告核係以自享或自擔賭博盈虧之方式，受理賭客下注簽賭而與之對賭，情極明灼，要係自任簽賭站之組頭無疑，因之，其辯稱「我都是拿去買合法的『臺灣今彩539』」等語，或有其事，然此祇不過為組頭處分所收得賭金之途徑，或係意在轉嫁或分攤部分賭博之風險，如是而已，對被告係私設賭局擔任組頭並受理賭客下注簽賭之實，究無絲毫之影響，因之，其所執之若此辯解即便為真，猶無從解免其應擔之賭博罪責。

（三）證人李治明於本院審理時雖結證稱：「（你跟我《指被告》生活在同一個家庭裡面，你有看到我在做組頭嗎？）沒有」等語（見本院卷第49頁），惟其又稱：「（攤位擺在哪裡？）新屋中正路148 號」，…「（你知道你太太有在玩台彩嗎？）有」，偶而會跟客人去簽大樂透那些，印象中是他們一些市場婆婆媽媽會合資簽539 樂透，「（合資跟被告什麼關係？）我們的客源」，有些是市場的。

有時候被告會跟那些客人合資，…「（你認識范幼妹這個人嗎？）認識但是不熟」，她是我們的客人，…「（范幼妹有找你太太去討論或是研究台彩的下注事情嗎？）我曾聽過他們兩個要合資」，在攤位上聽過他們兩人在談，但是我沒有很在意，「（所以他們到底是合資、委託他人等實情你知道嗎？）我是大約知道他們曾經打電話來要他們幫忙樂透彩」，【「（那是誰打來的？）有時候是范幼妹」，還是別的客人，「（你的意思說你曾經聽過人家打電話給被告，你問被告那是誰、做什麼事，她回答說那是人家委託她幫忙簽、下注的樂透，他也提過委託的人也包括范幼妹？）是」】，「（到底實際簽注哪一種，簽多少錢你知道嗎？）不知道」，「（你本身有在玩嗎？）沒有」，我們家三代不賭博，但他跟客人難免，「（所以她在談論要簽注，即便你聽到他們所謂簽注號碼，到底簽大樂透小樂透今彩539 ，還是香港六合彩你分的出來嗎？）分不出來」，「（你太太跟你講說是玩台彩吧？）是公益的彩券」，「（他沒跟你說她在賭香港六合彩？）是」，「（你也不知道她有沒有在玩香港六合彩？）香港那個我不了解」，「（如果他在玩香港六合彩你會同意嗎？）不可能同意」，因為我們家就是不賭，不允許，「（意思就是說，你家沒有賭博，你也不允許你太太去賭博，但是台彩是公益彩券，所以你就允許她去玩台彩做公益？）是」，而且朋友在找你也不會阻擋，「（如果朋友找她去玩香港六合彩你會不會阻擋？）會」，因為這是賭博，「（你也不喜歡賭博？）我不賭博」，只是過年跟小朋友玩大老二娛樂等語（見本院卷第50頁反面、第51頁及反面、第52頁），稽此可徵李治明對被告「實際簽注哪一種，簽多少錢」要係一無所悉，「即便聽到他們所謂簽注號碼，到底簽大樂透小樂透今彩539 ，還是香港六合彩」尤屬無從辨明，狀至鮮明，既如是，則據其證詞已未能憑認被告果無賭博之行徑，況李治明本身不賭，復嚴禁家人涉賭，因之，為免家中生波，夫妻間屢起勃谿，就私設簽賭站自任組頭之事，被告汲汲於隱之蔽之，猶恐未及，更遑論膽於對夫李治明坦白詳述，據實以告矣！從而李治明始終被瞞在鼓裡，無以洞悉被告與「客人」間之互動、洽事，實係箇中暗藏內情，別具蹊蹺，事屬當然，是以其證稱「被告沒有擔任組頭」乙節，顯係囿於不明究裡所致，不僅無從援為對被告有利之認定，抑且，再據其述明「我是大約知道他們曾經打電話來要他們幫忙樂透彩，（那是誰打來的？）有時候是范幼妹，還是別的客人，（你的意思說你曾經聽過人家打電話給被告，你問被告那是誰、做什麼事，她回答說那是人家委託她幫忙簽、下注的樂透，他也提過委託的人也包括范幼妹？）是」等節觀之，更顯被告以「受託」簽注「臺灣今彩539 」為名而受理下注簽賭地下「臺灣今彩539 」、「香港六合彩」之賭客除范幼妹外，尚有其他豬肉攤之客人，受理簽賭且兼括電話聯繫之途，情至彰明。

三、范幼妹雖有受理名為「老吳」、「美鳳」等友人之下注簽賭，此據其於警詢時承明（見偵卷第8 至9 頁），第查，於106 年1 月2 日被告既仍須詢以「昨天那組要嗎」，俟范幼妹回以「要」後，更須確認下注支數是否「×1 」，迄待范幼妹答稱「OK」，被告始回以「OK」而確認受理下注，此有彼2 人之「LINE」對話訊息內容翻拍照片為證（見偵卷第11頁），是見范幼妹並非將受理下注之牌支悉數轉給被告，轉下注與否暨轉下注之簽賭號碼、支數，范幼妹猶有獨斷自決之權利，抑且，更係自享或自擔所留牌支之賭博盈虧明甚，核此殊與所謂「小組頭」須將受理賭客簽賭之牌支滴涓不漏，全數轉給「大組頭」，本身僅抽取轉牌價差之佣金迥異，由此可徵范幼妹縱或亦有自任組頭之情事，但與被告間實屬各行其是，各擔其責，該2 人並非合謀共為本件賭博行徑，尤毋庸疑。

綜述，本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪、科刑及沒收：

一、按刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪，係指聚集不特定多數人賭博財物或聚眾人之財物而為賭博者而言，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之，即不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要。

準此，是核被告郭秀玲所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪及同法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪。

再按，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。

況刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決要旨參照）。

本件被告所犯刑法第268條之罪既以「意圖營利」為其主觀之不法要素，再所謂「營利」本蘊寓有營業俾牟利之意涵，因之，基於此種主觀不法要素所引導而架構之客觀行為層面，當然具有營業性，是以在本質上核具有反覆實施之特性，又被告自106年1 月1 日起至同年月5 日止，皆利用電話聯絡，或兼透過「LINE」受理賭客下注簽賭，並提供為不特定人或特定多數人得任意出入之上址豬肉攤供賭客來此交付賭金，俾完成簽賭下注之手續，足徵其自始即基於各反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，其行為應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，當各僅成立實質上一罪。

另查，被告所為之供給賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭之行為，乃屬於一個賭博犯意決定所達成同一犯罪行為，在法律概念上為同一行為，係以一行為同時觸犯上述三罪名，為想像競合犯，應從一重以情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

二、爰審酌被告為牟取不法利益，竟私設簽賭站受理賭客簽賭地下「臺灣今彩539 」及「香港六合彩」，不僅助長社會衍生盡恃投機、僥倖心理之賭博歪風，更與為公益而設之臺灣彩券公司競逐市場，侵蝕該公司所欲謀求公益目的之些許成就，其行止甚屬非是，惟於此所見之經營規模不大，期間不長，獲利不豐，所為對社會滋生之危害相對較輕，雖如是，但事後猶飾詞圖卸而否認犯行，未顯知錯、認錯及悛悔、規過、改錯之殷意，態度不佳等情狀，量處如主文所示之刑，另衡酌被告現職為「擺豬肉攤」，此據其於本院審理時承明（見本院卷第66頁反面），家境則為「小康」，有警詢筆錄所載供參（見偵卷第5 頁），屬一般小資小規模之營業人，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：

（一）有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備及犯罪所生之物可否沒收之前提要件，不論現行刑法第38條第2項前段，抑或修正前刑法第38條 第3項前段，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要。

至犯罪所得部分，現行刑法第38條之1第1項前段雖亦定為「屬於犯罪行為人者，沒收之」，惟參酌此次增、修之立法說明，針對犯罪不法利得之沒收係植基於類似不當得利若此衡平措施之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，復更明揭「犯罪行為所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，『依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬』，法理上本不在其財產保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序」之旨，再為保障被害人之既有權利不致因不法利得之沒收致遭侵蝕，除於現行刑法第38條之1第5項明定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，即所謂「被害人優先原則」外，於現行刑事訴訟法第473條且設有「『權利人』或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者，於沒收、追徵財產裁判確定後一年內，仍得聲請發還或給付」之規定，又既與「債權請求權之人」併列，因之，此之「權利人」當唯指各類「物權權利人」而言，是自涵蓋「所有權人」在內，佐此亦見不法利得之沒收實兼具係為就沒收標的仍擁有「物權（含所有權）」之被害人追索轉交之性質，凡上足徵應沒收之犯罪所得並不以行為人取得「所有權」為限，但祇行為人對沒收標的具有事實上之支配、處分權能即屬之，皆在應沒收之列，均合先敘明。

（二）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2項、第4項規定甚明。

「0000-000000 號」行動電話門號係被告本人持用，「是用這支門號使用『LINE』」乙節，此據其於警詢時承明（見偵卷第5 頁反面），又該門號之申辦名義人復為被告之情，並有通聯調閱查詢單可證（見偵卷第12頁），是該張門號SIM 卡顯屬被告所有之實，自堪認定，再被告既利用該門號充為賭博之憑藉，復為避免事機不密，於手機一旦終須歸還時，機內儲存之賭博資訊因疏漏未經刪除殆盡以致敗行曝現起見，配用該門俾同援為賭博憑藉之手機勢必自購自備而無假手求助遂借自他人之餘地，因之，該門號配用之手機亦屬被告所有，此當為契情、合理、符實之論斷，雖未扣案，但無證據可憑認已滅失，準此，配用「0000-000000 號」門號之手機1 支（含門號SIM 卡1 張），爰胥依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又手機既經沒收，自兼括及於手機內儲存之簽賭電磁紀錄，則此簽賭電磁紀錄自毋庸重複諭知沒收，應予敘明。

（三）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項、第3至5項定有明文。

被告收取賭客范幼妹交付之賭金共7,600 元，為「違法行為所得」且已歸屬其所有，復以賭博罪並無所謂「被害人」之存，事理上即乏發還之對象，況實更未經返還，是此金額自應依如上之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 21 日
刑事審查庭 法 官 蔡榮澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡萱穎
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
附本件論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
（以上各條之罰金部分，均已依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，貨幣單位變更為新臺幣且金額提高為30倍）