臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,審易,360,20170505,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度審易字第360號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 賴綱鋒
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改依簡式審判程序審理，本院判決如下：

主 文

賴綱鋒犯結夥三人以上、攜帶兇器、踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月，犯罪所得價額新臺幣壹萬元追徵。

事實及理由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及檢察官之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定以簡式審判程序進行本案之審理，合先敘明。

二、本件犯罪事實及證據，除如下之更正、補充外，餘均引用檢察官起訴書所載（詳如附件）：㈠事實補充：1.前科部分應補充：「賴綱鋒前於民國100 年間因持有第一級毒品案件，經本院以100 年度壢簡字第2213號判決判處有期徒刑4 月確定，入監執行後，於101 年8 月7 日徒刑易科罰金執行完畢」。

2.附件起訴書犯罪事實欄一、第10所載，應補充犯罪所得過程為：「得手後隨即離去，並將前開所竊得之物品變賣後，賴綱鋒、葉哲志及梁信凱各得1 萬元」。

㈡證據補充：1.被告賴綱鋒於本院準備程序及審理時之自白。

2.刑事案件證物採驗紀錄表1 份、監視器翻拍畫面照片11張（偵卷第18頁、第23頁背面至第25頁）、本院105 年度審易字第856 號刑事判決1份（量刑及犯罪所得估算事項）。

㈢證據部分更正：如附件證據並所犯法條欄一、第4 行所載「0000000000000號」部分，應更正為「0000000000號」（偵字卷第17頁）。

三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款之結夥三人、攜帶兇器、踰越牆垣竊盜罪。

又被告賴綱鋒，夥同葉哲志與梁信凱2 人，就如附件起訴書犯罪事實欄一、所載之加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡又按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭決議參照）。

經查，被告前有如事實及理由欄二、㈠、1.所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦不因嗣後定其執行刑而影響該罪業已執行完畢之事實。

四、量刑：㈠爰審酌被告不以正當手段獲取財物，為圖不勞而獲，而於附件起訴書犯罪事實欄一、所載之地點，所竊取之財物原始價值不少，迄今尚未見有彌補被害人損害之舉，足見其所侵害法益並非輕微，動搖法秩序，且漠視他人財產權利，所為殊無可取。

㈡惟被告賴綱鋒能坦承犯行如上，態度尚可，並酌以本院電詢被害人先豐公司表示意見，由該公司人員覆以: 李復興課長不會到庭，也沒有要與被告調解的意思，但如果被告有不法所得請宣告沒收，歸還公司等語，此有本院辦理刑事案件電話查詢記錄表1 份在卷可憑（見本院卷第31頁），兼衡被告賴綱鋒於本院審理時自稱當時有另案通緝中，伊沒有錢可以生活、大家都缺錢等語之犯罪動機及目的（見本院卷第46頁）、被告與葉哲志、梁信凱等2 人共同實行如附件犯罪事實欄一、所示加重竊盜行為之分工角色及手段，及被告賴綱鋒為大學畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持之生活狀況（見偵卷第6 頁受詢問人欄位）、及素行等一切情狀，本於一般預防及特別預防之刑罰目的，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、追徵及不予沒收部分：按被告賴綱鋒行為後，刑法第38條業經修正為：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項、第3項亦經增訂為：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

且依新修正刑法第2條第2項之規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

上開條文並均於105 年7 月1 日公布施行（並含下述法條，參刑法施行法第10條之3第1項）。

是被告賴綱鋒所犯如附件犯罪事實欄一、所示之罪，倘有沒收或替代剝奪不法得利措施（追徵）及其評價準據，均應適用105 年7 月1 日後之刑法。

經查：㈠未扣案犯罪所用之物不予沒收：被告賴綱鋒共同犯如附件犯罪事實欄一、犯行所用之手提砂輪機，並未扣案，且該工具為現場所取得，業據被告於檢察官偵查中陳述明確（見偵卷第77頁），核與證人葉哲志於警詢、檢察官偵查中所為之證述相符（見偵卷第11頁背面、第52頁）；

卷查上開被告賴綱鋒共同持用以實行竊盜之該砂輪機，係行竊該處所置放之物，可認最終權利歸屬情形非屬被告，且該等手提砂輪機既均未經扣案，亦無其他積極證據可資釋明存在情形，難以認定屬彼等仍繼續實際支配或所有之物，亦非法律明定例外不論權利歸屬均應沒收之違禁物，更無事證可認該等物尚屬存在及其價額若干，為免執行之困難，且為避免沒收實際歸屬被害人之物，併考量預防之刑罰效果助益甚微，認無沒收或追徵之必要性，爰不予宣告之。

㈡犯罪所得予以追徵：1.按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之，最高法院104 年度台上字第3937號、3604號判決關此法律見解均足參照。

2.經查，證人即共犯葉哲志前所於警詢中陳稱：變賣所得共計多少伊不知情，伊實際僅拿到 1 萬元等語 (見偵卷第12 頁 )，是由本院將證人即共犯葉哲志前開相關判決（本院105年度審易字第856 號刑事判決）提示於被告，並當庭告知被告所為本件犯行而取得之不法利得推估為1 萬元乙節，而由檢察官及被告均表示同意等情( 見本院卷第43頁) ，並考量被告賴綱鋒、葉哲志、梁信凱等3 人共犯本案，其貢獻交互歸責，分工程度並無軒輊，所得財物即電纜線數量不少，但經拆卸切割後，系爭贓物之價格自難與前開電纜線處於完好狀態之原始價格比擬，該等贓物之價值勢必降低，可徵前開被告賴綱鋒、證人即共犯葉哲志所陳均屬有據，足以估認被告賴綱鋒與共犯葉哲志、梁信凱變賣如附件犯罪事實欄一、所載之竊得財物之利得，分配後各得3 分之1 即各1 萬元，並均與被告賴綱鋒自身財產混合而無法識別，而為被告實際支配使用，無從藉原物沒收，爰依前揭刑法第38條之1第1項、第3項，就被告自身犯罪利得價額1 萬元追徵之。

3.再刑法新修正之沒收或追徵制度，關於剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成預防之目的。

其措施本身，並非對於行為人行為、結果非價，或予以應報、制裁的法律評價，而是透過規範達成前開目的，附帶達成調整行為人與被害人間財產變動秩序效果，形成類似（準）不當得利之衡平措施。

但此一制度目的，並非由國家強制介入個人間私法之權益紛爭，否則關於私法間之私法自治、交易安全、誠實信用等原理原則，及民事程序法之權利行使、當事人原則及相關程序，將全為刑事法相關措施取代，要非前揭沒收、追徵制度之修正目的。

本件被告共同所犯之罪，其盜贓物原始之價額雖高於被告人得利者，然揆諸前揭說明，本件追徵既係為剝奪被告之犯罪利得，則逾越此一範圍之求償問題，應屬被害人要否循民事救濟管道處理之訴訟權利事項，於此指明。

4.末前開犯罪所得之部分倘執行有所得，自應由檢察官本於被害人優先原則，併依職權妥予分配處理，亦併指明。

六、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第2項，刑法第321條第1項第第2款、第3款、第4款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

七、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。

其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官陳昭仁到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
刑事審查庭 法 官 施育傑
以上正本證明與原本無異。
書記官 潘瑜甄
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
附錄本件論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。