臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,審易,853,20170524,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度審易字第853號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 余聲炑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字6734號、第6737號），本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

應執行有期徒刑壹年叁月。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得施用、持有，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，分別為下列犯行：

(一)於民國105 年7 月9 日至翌（10）日間之某時，在其桃園市新屋區中興路347 巷住處內，將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣因其為毒品列管人口，於105 年7 月11日下午前往桃園市政府警察局楊梅分局，甲○○於犯罪被發覺前，自首其施用毒品而受裁判。

復於105 年7 月11日下午5 時28分許，採集尿液並送驗後，呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

(二)於105 年9 月14日至翌（15）日間之某時，在上址住處內，將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於105 年9 月16日上午11時39分許，因另案通緝，為警在桃園市新屋區中興路311 巷口緝獲，甲○○於犯罪被發覺前，自首其施用毒品而受裁判。

復於同日下午1 時1 分許，經警採尿送驗後，結果呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本件被告甲○○所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序。

貳、認定事實之理由與依據：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、臺灣檢驗科技股份有限公司於105 年7 月28日出具之報告編號：UU/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司於105 年10月5 日出具之報告編號：UU/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第6737號卷，下稱偵查卷一，第12至14頁、105 年度毒偵字第6734號卷，下稱偵查卷二，第14、17頁），足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第122 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用之傾向，於87年6 月29日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第7997號為不起訴處分確定。

於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間復因施用毒品案件，經本院以89年度易字第2760號判決判處有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院以90年度上易字第1286號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。

依上開說明，本件被告前經觀察、勒戒執行完畢後，於5 年內已曾有再犯施用毒品罪，且經追訴處罰，縱本件施用毒品之時間，係在其經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，應依法追訴。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。叁、論罪科刑：

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開2 次犯行間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院最高法院103 年度第1 次刑事庭會議參照）。

經查，被告前①於99年間因施用毒品案件，經本院以100 年度審易字第104 號判決判處有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院以100 年度上易字第1179號判決駁回上訴確定；

②另於100 年間因施用毒品案件，經本院以100 年度審易字第1347號判決判處有期徒刑8 月確定；

③同年間因施用毒品案件，經本院以100 年度壢簡字第2112號判決判處有期徒刑6月確定；

④同年間因竊盜案件，經本院以101 年度易字第31號判決判處有期徒刑8 月確定；

⑤同年間因竊盜案件，經本院以100 年度易字第1106號判決判處有期徒刑7 月確定；

⑥同年間因施用毒品案件，經本院以100 年度審易字第2478號判決判處有期徒刑9 月確定；

⑦同年間因竊盜案件，經本院以100 年度壢簡字第2567號判決判處有期徒刑6 月確定；

於96至100 年間因贓物案件，經本院以101 年度易字第499 號判決分別判處⑧有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日、6 月、6 月、⑨6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；

⑩於100 年間因贓物案件，經本院以101 年度審易字第683 號判決判處有期徒刑6 月確定，上開各罪刑嗣經本院以101 年度聲字第4193號裁定，就①②④⑧⑩各罪刑定應執行刑為有期徒刑2 年11月確定（下稱甲案）；

就③⑤⑥⑦⑨罪刑定應執行刑為有期徒刑2 年4 月確定（下稱乙案），與甲案接續執行，甲案之刑期自100 年9 月2 日起算至103 年8 月1 日，103 年8 月2 日再與乙案接續執行，刑期自103 年8 月2 日起算至105 年12月1 日，嗣被告於104 年12月17日縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，是縱其在假釋期間內再犯罪，假釋經撤銷，揆諸上開說明，仍無礙於甲案刑期已執行完畢之事實，則其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑，公訴意旨漏未論及累犯，應予補充。

三、另按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；

又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）。

查本件事實欄一（一）被告係於105 年7 月11日下午前往桃園市政府警察局楊梅分局，經警詢問被告是否仍有施用毒品，被告遂主動向警方坦承其有施用毒品等情，此有警詢筆錄1 份在卷可查（見偵查卷一第2 頁反面）；

本件事實欄一（二）被告係於105 年9 月16日上午11時39分許，因另案通緝，為警在桃園市新屋區中興路311 巷口緝獲，詢問被告是否仍有施用毒品，被告遂主動坦承其有施用毒品等情，此有警詢筆錄1 份在卷可查（見偵查卷二第6 頁），員警詢問、緝獲被告之際，雖依經驗主觀認其不無可能涉嫌犯罪，尚乏確切之根據，足對被告為合理懷疑之際，本案被告均主動供出犯罪行為，並不逃避接受裁判，應合於自首要件，爰均依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

其刑有加減，依法先加重後減輕之。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；

惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。

四、本件被告施用甲基安非他命使用之玻璃球固均係被告所有，且係供本件施用二級毒品犯行所用，然均未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4項之規定追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，均不予宣告追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官朱哲群到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事審查庭 法 官 許菁樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴昱廷
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑