臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,審訴,173,20170510,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度審訴字第173號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳春福
選任辯護人 凃成樞律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第25767 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

陳春福明知為禁藥而販賣，處有期徒刑伍月。

扣案如附表所示之物均沒收；

另未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

二、本件除如下更正及補充之部分外，餘犯罪事實及證據胥同於附件起訴書之記載，茲予引用：

（一）起訴書「犯罪事實」欄一、第13行原載「在臺北市○○區○○街00巷00號」，應更正為「在臺北市○○區○○街00巷00號公司處所及臺北市○○區○○街00巷00弄0 號2 樓住所」；

第14行原載「共28瓶」，應更正為「共27瓶」；

第16至17行原載「電腦主機1 臺」，應更正為「電腦主機2 臺」；

「證據並所犯法條」欄一、「證據清單及待證事實」、編號2 之「證據清單」項第4 行原載「105 年1 月8 日」，應更正為「105 年1 月18日」；

編號20之「證據清單」項第6 行原載「28瓶」，應更正為「27瓶」；

第9至10行原載「電腦主機1 臺」，應更正為「電腦主機2 臺」。

（二）證據部分應補充查獲照片35張、自願受搜索同意書、扣押物品收據、被告陳春福於本院準備程序及審理時之自白。

三、被告雖曾於104 年5 月19日輸入含尼古丁成份之電子菸補充液25瓶，於進口通關時遭財政部關務署臺北關關員查扣，因觸犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第232574號案提起公訴，並為本院於105 年11月28日以105 年度審訴字第1174號判決判處有期徒刑2 月，上訴後復於106 年3 月8 日經臺灣高等法院以106 年度上訴字第511 號判決上訴駁回確定，有該案起訴書、本院判決書電子檔下載列印本及被告之台灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可按，是既於進口通關時即被關員查扣，被告並未取得，則更無轉售之可能，因之，縱令本案與該案援用之部分證據為有共通性，然本案販賣之是類禁藥顯係獲自他途，另有來源而與該案所輸入者無涉，要毋庸疑，殊難謂本案與該案間存具前、後階或高、低度行為之吸收關係。

辯護人稱本案與該案「時間及證物都是重疊，該案輸入就是要販賣不特定網友，所以本案恐有重複評價的疑慮」等語，稍有誤會，應予敘明。

四、查藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，業於被告行為後之民國104 年12月2 日修正公佈，並自同年月4 日起施行，修正後之法定刑為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，與修正前所定之「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」相較，顯非有利於被告，依修正後（如後述）刑法第2條第1項規定所揭櫫之「從舊從輕」原則，自應適用修正前之行為時法處斷，應予敘明。

是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。

次按，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。

況刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決要旨參照）。

查被告自104 年1 月間起至同年11月底止，透過通訊軟體LINE群組及露天拍賣，從事多次販賣禁藥之行為，係於在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，其行為應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，當僅成立實質上一罪。

爰審酌被告前於103 年2 月間，甫因販賣含尼古丁成分之電子菸油，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第00000 號案為緩起訴處分確定，有該緩起訴處分書電子檔下載列印本、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可證，詎猶不知慎行守分並循矩以行，竟依然我行我素而於緩起訴期間再為本案販賣禁藥之舉，復使是類禁藥漫流我國境內，惡性非輕，抑且，販賣禁藥之數量極多，顯已嚴損我國主管機關對藥品安全控管及國民健康維護之查核管理機制，所生之危害程度尤重，末念其事後於本院準備程序、審理時終能幡然醒悟坦白認罪，徵其非屬點化不悟之徒，態度尚可等情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收：

（一）查刑法總則編第2條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定胥經修正並增訂部分有關沒收之條文，復皆於被告行為後之105 年7 月1 日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。

「新法」第2條第1項並未更動，至同條第2項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，與同條第1項均不生新舊法比較適用之問題。

又「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告。

其次，「舊法」第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，並揭示「特別法優於普通法」之原則，僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定。

再者，有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備、犯罪所生之物及犯罪所得可否沒收之前提要件，不論「舊法」之第38條第3項，抑或「新法」之第38條第2項前段、第38條之1第1項，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要（最高法院40年台非字第5 號、43年台上字第747 號、46年台上字第1135號、50年台上字第1950號判例意旨參照），均合先敘明。

（二）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，「新法」第38條第2項、第4項規定甚明。

扣案如附表所示之各物，屬被告所有且為供或備供本案犯罪所用，爰依「新法」第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

又前述各物既皆經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋庸依「新法」第38條第4項贅知「追徵其價額」之必要。

至被告為警查獲時尚扣得甘油1 瓶及未含尼古丁成分之電子菸補充液23瓶，則查無證據可憑認與被告之本件販賣禁藥犯行有關，復非違禁品，於本件自不得諭知沒收。

（三）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，「新法」第38條之1第1項、第3 至5 項定有明文。

本件被告販賣禁藥共得款新臺幣（下同）25,000元，此據其於本院準備程序時承明，該款項當屬被告所有，自應依「新法」第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，又因該犯罪所得未經扣案，故應依「新法」第38條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條，修正前藥事法第83條第1項，修正後刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第38條第2項前段，增訂刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

七、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。

其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事審查庭 法 官 蔡榮澤
以上正本證明與原本無異。
書記官 蔡紫凌
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附本件論罪科刑依據之法條：
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表：
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│編│扣押物品名稱                  │     備註                   │
│號│                              │                            │
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│1 │含尼古丁成分之電子菸補充液4 瓶│檢體名稱：The Milkman(3mg)、│
│  │                              │小瓶1 、小瓶2 （D 奶冰茶）、│
│  │                              │小瓶3                       │
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│2 │分裝電子菸補充液器具2 支      │                            │
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│3 │單據資料7 張                  │                            │
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│4 │出貨單據125 張                │                            │
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│5 │海關進口快遞證明4 張          │                            │
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│6 │存摺3本                       │帳號為00000000000000號之郵局│
│  │                              │帳戶、帳號為0000000000000號 │
│  │                              │之玉山銀行活期儲蓄存款帳戶、│
│  │                              │帳號為0000000000000 號之玉山│
│  │                              │銀行外匯綜合存款帳戶        │
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│7 │電腦主機2 臺                  │                            │
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