臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,審訴,190,20170512,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度審訴字第190號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 梁政明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第5088號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

梁政明施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

二、本件犯罪事實及證據，除補充、更正暨說明如下，其餘均引用檢察官起訴書（如附件之記載）：㈠事實更正及補充：1.犯罪事實欄一、前科部分，應更正及補充為：「梁政明前於民國87年間因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月17日執行完畢釋放出所，該案並經本院以87年度易字第1523號判決判處免刑確定；

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，因連續施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5720號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第6205號裁定令入戒治處所施以強制戒治，繼經本院以89年度毒聲字第1495號裁定停止戒治，於89年10月18日強制戒治期滿執行完畢，該案並經本院以88年度桃簡字第1461號判決判處有期徒刑6 月確定，並經執行完畢（於本案不構成累犯）。

又於96年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第1272號判決各判處有期徒刑8 月、8 月、6 月、6 月，各減為有期徒刑4 月、4 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑1 年確定（編號①）；

另於96年間施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴緝字第41號判決各判處有期徒刑9 月、7 月，應執行有期徒刑1年確定（編號②）；

再於96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第343 號判決各判處有期徒刑8 月、6 月，各減為有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定（編號③）；

繼於97年間施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第754 號判決各判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定（編號④）；

續於93年間因施用第二級施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第3990號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定（編號⑤）；

更於97年間因竊盜案件，經本院以97年度審易字第1453號判決判處有期徒刑8 月確定（編號⑥）；

又於97年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第2301號判決各判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定（編號⑦）；

另於96年間因竊盜案件，經本院以98年度易字第478 號判決判處有期徒刑10月，提起上訴後，嗣經臺灣高等法院以98年度上易字第1734號判決駁回上訴確定（編號⑧）；

再於95年間因竊盜案件，經本院以98年度易字第65號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定（編號⑨）；

繼於95年間因偽造文書案件，經本院以98年度審簡字第19號判決各判處有期徒刑6 月、4 月，各減為有期徒刑3 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定（編號⑩）；

上開編號①至⑩所示各罪，嗣經臺灣高等法院以99年度聲字第1906號裁定定應執行有期徒刑6 年5 月確定（下稱Ａ案，刑期起算日為97年8 月5 日，指揮書執畢日為104 年1 月4日，【於本案構成累犯事由】）。

續於97年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第3598號判決各判處有期徒刑9 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定（編號⑪）；

更於97年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第2401號判決各判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定（編號⑫）；

又於97年間因偽造文書案件，經本院以97年度審訴字第3179號判決判處有期徒刑4 月確定（編號⑬）；

另於97年間因持有第一級毒品案件，經本院以98年度審訴字第258 號判決判處有期徒刑4 月確定（編號⑭）；

再於97年間因竊盜案件，經本院以98年度易字第813 號判決各判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年，提起上訴後，嗣經臺灣高等法院以99年度上易字第711 號判決駁回上訴確定（編號⑮）；

上開編號⑪至⑮所示各罪，嗣經臺灣高等法院以99年度聲字第1916號裁定定應執行有期徒刑3 年8 月確定（下稱Ｂ案，刑期起算日為104 年1 月5日，指揮書執畢日為107 年9 月4 日，於本案不構成累犯事由）。

上揭Ａ案、Ｂ案經入監接續執行，於Ａ案執行完畢（即104 年1 月4 日）後之104 年12月25日，假釋出監並付保護管束，原應於107 年4 月29日假釋期滿，惟其假釋期間因涉嫌故意再犯他罪，依法上開假釋或經撤銷，倘若如此，則Ｂ案仍應入監執行殘刑（此部分於本案不構成累犯）」。

2.犯罪事實二、第6 行，應補充：「扣得與本案無關之甲基安非他命1 包（驗前淨重998.93公克，因取樣0.1 公克鑑定用罄，驗餘淨重998.83公克，純質總淨重958.97公克）、手機2 支及新臺幣52,200元」。

㈡證據補充：1.被告梁政明於本院準備程序及審理時之自白。

2.自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物採證照片8張（見毒偵卷第10頁、第12頁至第14頁、第19頁至第22頁）。

㈢另補充說明：1.一般施用毒品犯行之罪數，係因施用毒品之過程，針對同一毒品，必有「先持有後施用」之行為階段，因此對於過程中持有之行為，因法條競合之故不另行論罪，避免評價過度。

換言之，「持有毒品後施用」的論罪、競合過程，是以被告「持有毒品」、「施用毒品」，本可分開評價為不同的不法行為，但因為行為過程階段的考量，因此僅以施用毒品罪論處。

此種不法行為及其競合評價，與自始即未屬起訴範圍者，並不相同。

2.經查，本件起訴書並未載明扣案之毒品係因被告為施用而持有情狀，且扣案之毒品業經另案偵辦，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第19377 號、第23221 號起訴書1 份（見本院卷第38頁至第41頁）在卷可佐，可徵本案檢察官起訴範圍並不包含被告「持有扣案毒品」情形。

再者，被告亦於本院準備程序時陳明：其所施用之毒品並非自扣案毒品內拿取。

綜上，扣案毒品與被告本案犯行之間，非訴訟上案件同一之情形，本院亦無從將被告「持有扣案毒品」之行為納入有無不法之評價範圍，彼此間並無競合問題，應予指明。

三、另被告前有如事實及理由欄二、㈠、1 所載觀察、勒戒、強制戒治程序及刑事追訴等情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。

是依上開說明，本案被告經觀察、勒戒治程序後，於5 年內已再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒程序執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，是檢察官予以起訴，即無不合。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告先前為供己施用第一級毒品、第二級毒品而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為（指被告為施用而持有之毒品），各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（起訴書漏載被告持有第一級、第二級毒品與施用該等毒品之競合關係，應予補充）。

又被告以將上開毒品混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處。

五、累犯部分：㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。

次按裁判確定後犯數罪，受2 以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

㈡經查：被告前有如事實及理由欄二、㈠、1 所載Ａ案、Ｂ案接續執行之情，嗣因符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於104 年12月25日假釋出監並付保護管束，原應於107 年4 月29日假釋期滿，惟其於假釋期間因故意再犯他罪，該假釋依法或將遭撤銷，惟前開接續執行中先予執行之Ａ案業已於104 年1 月4 日執行期滿，揆諸上開說明意旨，縱Ｂ案假釋經撤銷而有殘刑待執行，不因先前曾接續執行而有異，自仍無礙於Ａ案刑期已執行完畢之效力。

準此，被告於Ａ案執行完畢後再犯本案，即與刑法第47條第1項累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。

是被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

六、供出上游來源因而查獲之減刑事由：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。

且所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院100 年度台非字第356 號判決意旨參照）。

至於證明程度，關鍵在於檢察官之偵查結果，實際上本來就難以期待能就歷史上發生的事件全部鉅細靡遺地呈現，在法律及訴訟上，毋寧是要求檢察官擇為起訴客體之犯罪事實，必須要透過嚴格證明程序及證據呈現，才能使上手負起罪責。

因此，偵查機關在「破獲」上手時，雖然最後未必能夠據之「起訴」或「定罪」；

但是，「供出上游來源因而破獲」的規範，本身並非繫於上手犯罪事實確認與否，也不是本案被告犯罪事實的評價，而是本案被告受到追訴時，倘若能夠協助偵查機關能夠進一步節省偵查資源、也能夠因此實現規範意旨者的減輕規定（查獲上手）時，在有相當證據可得大致相信的釋明程度時，亦無礙認定。

相對地，如果只是憑著本案被告的陳述片面地濫行移送所謂「上手」，或者難以釋明有先後關聯及因果關係時，即無上開減刑條款適用，因此司法實務通說也以：被告之「供出毒品來源」，與進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨法律見解參照）。

經查：1.被告就如附件犯罪事實欄二、所為之犯行，於警詢及檢察官偵查中均陳述毒品來源係案外人陳○○（為避免因本判決書公開而有礙另案偵查或審判，部分名字省略，下同），並陳明交易時間及地點，且有指認及帶同警方查看陳○○住居處之情形，並為其警詢筆錄、檢察官偵訊筆錄所記明無訛（見毒偵卷第8 頁、第18頁、第53頁正面、背面）；

後於本院審理中亦陳稱：伊是經桃園分局詢問後，桃園分局去查獲陳○○的、於檢察官偵查中所述供出毒品來源均為屬實（見本院卷附106 年4 月14日準備程序筆錄第3 頁、106 年4 月14日簡式審判筆錄第6 頁），本院因之函詢臺中市政府警察局第五分局以確認他人是否有因被告供出上游而查獲乙節，經該大隊函覆職務報告略載以：被告梁政明於警中供述，毒品來源係向陳○○購買，惟本局前往桃園地方法院檢察署聲請搜索票，欲前往執行查緝之同日，陳○○已為桃園市政府警察局桃園分局查獲到案等語，此有臺中市政府警察局第五分局106 年3 月10日中市警五分偵字第1060012742號函暨檢附之警員之職務報告1 份附卷足憑。

經核與被告所陳大致相符，可徵被告確曾有供出毒品來源，其上手並經警方查緝等情。

2.嗣陳○○所涉販賣第一、二級毒品犯行，經提起公訴，並繫屬於本院審理中乙情，並有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官1 05年度偵字第20317 號、第21254 號、第25782 號起訴書1 份（見本院卷第81頁至第84頁）在卷可佐。

此外，陳○○上開所涉販賣毒品者，雖然沒有直接以本件被告施用毒品之事實部分為由而起訴，但是，陳○○經起訴販賣予被告毒品的時間點，係在105 年8 月1 日、2 日、3 日及9 日（該案起訴書附表一、編號10至13）。

而本案被告梁政明除了涉嫌施用毒品以外，另外也因為涉嫌販賣第一級毒品、第二級毒品案件經檢察官起訴（105 年度偵字第19377 號、23221 號）；

且被告梁政明涉嫌販賣毒品的案件中，檢察官已經指明被告梁政明供出毒品來源係陳○○（該案件起訴書第6 頁、第7 頁）。

3.綜合比對被告梁政明所涉嫌各該犯罪的時間點，被告梁政明涉嫌販賣毒品的時間是在105 年5 月到9 月3 日，而本案施用毒品的時間則是在105 年9 月3 日，兩者時間重疊；

本案被告梁政明另案涉嫌販賣販賣的上游毒品來源，也已經經過檢察官指明為陳○○。

因此，被告涉嫌施用的毒品來源，亦應確為陳○○無訛。

則綜上事證評價，客觀上應足以釋明被告不論是涉嫌販賣或本案施用毒品行為的來源，其上手均應係陳○○。

4.準此，被告於本案犯行經查獲後陳述毒品來源如上，且客觀上已足相當程度釋明因被告之陳述，而有查獲案外人陳○○涉嫌販賣毒品之犯行（縱然未引被告本案施用毒品作為陳○○販賣毒品之理由，亦不妨上開認定）。

揆諸前開說明，應認符合毒品危害防制條例第17條1 項之減刑要件。

㈡被告所犯前開同時施用第一級、施用第二級毒品犯行之刑度，有累犯加重及上開減刑事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

七、爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，漠視法令之禁制，本應非難；

且考量被告本件施用毒品之情節係同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，雖因想像競合之故，從一重論以施用第一級毒品1 罪，然被告本質上仍均係施用第一級、第二級毒品共2 種毒品，自與單獨施用第一級毒品或第二級毒品之情狀究屬不同。

另考量其犯後坦承犯行之態度，且施用毒品本質乃自戕行為，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、教育程度為高中畢業（見本院卷第36頁）、家庭經濟為小康之生活狀況（見毒偵卷第6 頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

八、不予沒收（銷燬）部分：㈠沒收雖新修正為獨立法律效果（刑法第五章之一「沒收」之立法理由二參照），但沒收物仍應與被告之不法行為或犯罪認定有所關聯。

否則於同一訴訟主體之程序中，將被告所持有未構成刑事不法行為之違禁物、或根本無關犯罪之違禁物均併予沒收者，將使沒收產生規範目的以外無限增益之效果，且可得預見將因之有遲滯刑事訴訟程序之虞，造成人民訴訟權利相當之干預效果，並附隨使主管行政機關因此無從本其權責處理，被告相關獨立爭執（民事、行政）訴訟之權限亦可能因此無所依循。

準此，案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，倘與判決所認定之犯罪無關，即不能於犯罪諭知時併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，或行政機關依其權責沒入，要屬另外問題，仍然不容混淆。

此一法理，於沒收銷燬之適用亦同。

㈡經查：扣案之白色晶體1 包（驗前淨重998.93公克，因取樣0.1 公克鑑定用罄，驗餘淨重998.83公克，純質淨重958.97公克），確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局105 年9 月22日刑鑑字第1050087288號鑑定書1 份在卷可佐，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品。

惟依先前說明，該毒品既與本案無關，上開扣案物即無從於本案併為宣告沒收銷燬。

㈢此外，檢察官已將前開扣案之第二級毒品甲基安非他命已列為被告另涉犯販賣第二級毒品而違反毒品危害防制條例案件之重要證據，亦於另案中向本院聲請沒收銷燬乙節，此有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第19377 號、第23221 號起訴書、前開臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足憑。

衡酌上開扣案毒品縱未於本案宣告沒收銷燬，亦得在另案為之、或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收，並無流通而導致法益風險擴大之虞。

綜上所述，為免證據滅失致另案之事實澄清產生疑慮，亦不於本案另行考量獨立宣告沒收銷燬。

㈣扣案之手機2 支、新臺幣52,200元，均係被告所有並實際支配，但與本案無關等情，業據被告於本院準備程序中自陳在卷（見本院106 年4 月14日準備程序筆錄第2 頁至第3 頁）。

是該扣案物雖屬於被告所有，但難認屬本案犯罪所用、所得之物，且檢察官同已將前開扣案之手機2 支、新臺幣52,200元，列為被告前開另案犯罪之證據，亦於另案中向本院聲請沒收乙節，俱有前開臺灣桃園地方法院檢察署檢察官105年度偵字第19377 號、第23221 號起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足憑。

本於上開相同理由，仍不予以宣告沒收，附此敘明。

九、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

十、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。

其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官陳昭仁到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事審查庭 法 官 施育傑
以上正本證明與原本無異。
書記官 潘瑜甄
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
附錄本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。