臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,審訴,791,20180920,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度審訴字第791號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 曾建銘
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第1542號），本院判決如下：

主 文

曾建銘施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

事 實

一、曾建銘前因施用第一級毒品案件，經本院以97年度毒聲字第77號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以97年度毒聲字第675 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄民國98年4 月17日，因無繼續戒治之必要而停止戒治出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第129 號為不起訴處分確定。

復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之100 年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以100 年度審訴字第1929號判決分別判處有期徒7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，於102 年4 月29日執行完畢（於本案均構成累犯）。

二、曾建銘猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年2 月28日晚間10時許，在桃園市○○區○○路00巷00號友人詹貴方（涉犯之毒品罪嫌，檢察官另案辦理）之住處，循置入玻璃球吸食器內再點火燒烤使之氣化而後吸取該煙氣之途，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年3 月4 日晚間11時50分為警採尿回溯26小時內之某時（惟應扣除為警查獲後迄採尿時止之此段期間），在桃園市大溪區某不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。

迨106 年3 月4 日晚間10時50分許，警方前去上址詹貴方住處查緝竊盜案件，適曾建銘在場而為警查獲，嗣經警於當晚11時50分為之採尿，送驗結果亦確呈甲基安非他命、安非他命及嗎啡等陽性反應。

三、案經桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、起訴程序：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議參照）。

二、查被告曾建銘曾有「事實」欄一所載之觀察、勒戒、強制戒治執行完畢及於五年內再為施用毒品犯行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，是以其於本件施用毒品之舉自非「初犯」及「五年後再犯」可堪比擬，從而檢察官逕予追訴，依上開說明，於法洵屬有據，首應敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中並未爭執其證據能力，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。

二、另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力，皆合先敘明。

叁、憑認有罪之理由：

一、前揭施用甲基安非他命之犯罪事實，迭據被告曾建銘於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱，再經警採集其尿液送驗結果，亦呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可證，此外，尚有桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表等件可按，佐此堪認前揭被告之任意性自白符實，殊值採信，據而足徵其確有如上施用第二級毒品之犯行，灼然無疑。

二、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有施用海洛因，因為我有一個多月沒有用了，且閾值2000在警方用試劑的時候應該會驗出來等語。

但查：

（一）按「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。

依規定，尿液初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，應不致有「偽陽性」結果，有前行政院衛生署管制藥品管理局97年1 月21日管檢字第0970000579號函示可參。

另經警採集其尿液送驗暨本院依職權送複驗結果，均呈嗎啡陽性反應，濃度依序為「嗎啡2092 ng/mL」、「嗎啡2312ng/mL 」，有桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司編號UL/2017/00000000號、UL/2017/A0000000號濫用藥物檢驗報告各1 份足證（見毒偵卷第29頁、第59頁，本院卷第41頁）。

次查，該公司之檢驗方式，係先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗結果為鴉片類陽性反應，再以極精密之氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認檢驗結果，亦判定為「鴉片類，嗎啡陽性」，再其尿液中所含之嗎啡濃度各為「2092ng/mL 」、「2312ng/mL 」，已逾檢驗標準之閾值「300ng/mL」甚多，是依前開說明，要無「偽陽性」之虞，抑且，經本院採集其唾液連同之前送驗之尿液送請比對DNA 型別結果，二者之粒線體DNA 序列相符，有法務部調查局DNA 鑑識實驗室鑑定書可按（見本院卷第33至36頁），顯見該瓶經鑑驗呈嗎啡「陽性」反應之尿液確為被告排放者無疑，尤無混雜或誤以他人尿液瓜代之情極明，稽此可徵被告果有施用海洛因之情，殊為彰明。

至警方以試劑初驗時，係僅檢驗「甲基安非他命」，有查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗結果所附「鑑驗照片」攝得使用之試劑唯僅檢驗「甲基安非他命」為證，因之，既未檢驗「鴉片類藥物」，是此初驗結果自不足援為對被告有利之認定，應予敘明。

（二）被告確有施用海洛因之情，已如前述，而就其施用之時間，雖因否認而無從確知，然按海洛因於人體內可迅速代謝成6- 乙 醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3 mg及6 mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL ）之期間平均約2.4 至4. 2小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26小時，有行政院衛生署管制藥品管理局92年2 月13日管檢字第0920000964號函附卷可查。

故可知施用海洛因可檢測出之最長期間，當係採尿時往前回溯26小時。

查本件採集被告之尿液時點係於106 年3 月4 日晚間11時50分，有桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表可按（見毒偵卷第29頁），被告於本院審理時且自承：「（106 年3 月4 日下午10時50分在大溪被警察查獲這個時點開始，前一天也就是到106 年3 月3 日下午8 時為止，這段期間你人在哪裡？）忘記了」，在大溪，沒有離開大溪，「（只是說在大溪什麼地方你忘記了？）是」等語，足認被告確有於上開採尿時點前回溯26小時內某時（惟應扣除為警查獲後迄採尿時止之此段期間），在桃園市大溪區某不詳地點，以不詳方式施用海洛因一次之犯行，狀至確灼。

三、綜述，本件事證已明，被告如上之各項犯行均堪認定，胥應依法論科。

肆、論罪、科刑：

一、核被告曾建銘所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，至其持有為供本案施用之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

次查，被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，是以其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯，悉應依法加重其刑。

二、爰審酌被告於為本案犯行前，已曾因施用第一級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾因施用第一、二級毒品犯行經判處罪刑確定且已執行完畢，有如前述，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，再其事後坦認施用第二級毒品犯行無隱，此部分態度尚可，然尋詞藉由匿飾施用第一級毒品之事，此部分態度較差等情狀，分別量處如主文所示之刑，另衡酌案發時其為「無業」，家境則屬「勉持」，有警詢筆錄所載為憑，資力顯然不佳，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，並就所犯施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。

本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
刑事審查庭 審判長法 官 蔡榮澤
法 官 呂曾達
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡萱穎
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。