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臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度易字第1233號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張傑雄
被 告 陳金亮
被 告 張仲輝
被 告 張又升
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第00000 號、105 年度偵字第3716號），本院判決如下：
主 文
張傑雄共同犯營利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張又升共同犯營利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
陳金亮、張仲輝無罪。
事 實
一、張傑雄、徐彩淳、徐彩光、彭及昀（上開3 人另行審結）、張又升（下稱張傑雄等5 人）共同基於賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之單一集合犯意聯絡，先由張傑雄於不詳時、地，以電腦設備連結網際網路「大發網」網站，並根據大發網所留之聯絡電話向一名真實姓名年籍不詳之成年男子申請取得「天下運動網」（網址：http ://ag .tt7755.net 、http ://sd777.net 等，下稱系爭賭博網站）等可供公眾上網登入賭博網站之上游代理帳戶密碼權限後，即於民國102 年2 月底至104 年9 月底期間在其桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區，下同）廣豐街20號居所內，經營各類職業運動之線上簽賭，由張傑雄提供系爭賭博網站之帳號、密碼（即俗稱球板）予下線代理，於103 年某時先吸收徐彩淳為其下線，並開放額度供徐彩淳尋找下線代理，徐彩淳並招攬其胞弟徐彩光一同經營，再由徐彩光於103 年3 月期間招攬彭及昀擔任其下線代理，並由徐彩淳開放新臺幣（下同）50萬元額度（後擴充為100 萬元）供彭及昀運用，再由彭及昀於103 年不詳時、日招攬張又升為其下線並開放10萬元額度供其招收會員，而張又升於103 年不詳時、日招收真實姓名年籍資料不詳之2 名會員，並各提供3000元額度供其等上網下注簽賭。
其賭博方式為：提供系爭賭博網站網址並為會員設定帳號、密碼並給予會員1 天約5000元至1 萬元之下注額度，供不特定會員登入系爭賭博網站，以各國職業運動競賽為賭博標的，提供線上賭博虛擬公共場所聚眾賭博。
輸贏則依該網站按參賽隊伍之強弱所設定之讓分及賠率計算，再依簽注金額獲取賭盤賠率之彩金，與會員對賭，如未簽中，則賭資全歸賭博網站及各代理所有並按比例分配利潤，張傑雄等5 人並按下注金額之一定比例從中抽取佣金1.2%至5%不等（即水錢），並於每週結算輸贏後，負責向所招攬之會員收取賭金或轉交彩金予以營利。
二、嗣於104年11月19日晚上9時20分許，為警持本院核發之搜索票，在桃園市○鎮區○○街00號執行搜索，始查悉上情。
理 由
壹、有罪部分：
一、事實認定：㈠被告張傑雄部分：⒈訊據被告張傑雄固坦承有自「大發網」取得系爭賭博網站之上游代理帳戶密碼權限後，提供系爭賭博網站之帳號、密碼（即俗稱球板）及下注額度權限予下線代理，於102年2 月底至104 年9 月底期間在其桃園市○鎮區○○街00號居所內，經營各類職業運動之線上簽賭等情（見104 年偵字26552 號卷第10頁反面至11、193 頁），然矢口否認有招攬同案被告徐彩淳、徐彩光、彭及昀，及被告張又升作為其下線代理，並辯稱：我雖於102 年間有開下注額度權限給同案徐彩淳，但因為同案被告徐彩淳在我賭贏時，拿不出錢來，所以我已停掉他的權限，我亦從未開放授權本案同案被告徐彩光、彭及昀及被告張又升下注系爭賭博網站之額度，且並不認識同案被告彭及昀及被告張又升，本案實際上與我無關云云。
⒉經查，上揭被告張傑雄坦認部分，業據被告張傑雄於警詢及偵訊時坦承不諱，核於同案被告徐彩淳於警詢及偵訊時之證述大致相符，並有系爭賭博網站畫面截圖、天下運動網版本下注資料影本、被告張傑雄搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可佐，及扣案如附表所示之物，故此部分之事實應堪予以認定。
⒊且查，同案被告徐彩淳於104 年12月21日經調查站人員訊問時證稱：我認識張傑雄，他是我的鄰居，彼此熟識，我們會相約一起吃飯喝酒；
張傑雄確實於桃園市南區經營「天下球板」職業運動簽賭網站，並吸收我做下線，給我http ://sd777.net 帳號使用，並由我從銷售額度中抽取水錢；
我是簽賭網站「天下球板」之下線；
實際上張傑雄給我利潤30％，我保留10％，另外10％給我弟弟徐彩光，剩下10％給我弟弟的同事綽號阿毛（按：即同案被告彭及昀）等語；
亦於105 年8 月4 日檢察官訊問時，復稱：我知道天下賭博網的網站，主持人是張傑雄，他是我的鄰居，他在103 年間有打電話給我，跟我說希望我可以當他的下線，希望我招募一些會員上這個網站去對賭，我有同意，張傑雄就給我一個帳號跟額度，我就請我弟弟徐彩光幫我找一些人，放額度給他們去賭，所以之後我弟弟就找了彭及昀，是要上網對賭的人有下注，每滿1 萬元我就抽150元水錢，我只做了2 星期，因為彭及昀第一個星期輸掉幾萬元，我忘記確切金額，都沒有給我錢，我第二個星期又輸掉幾千元，也沒有給我錢，我就決定不玩了，把帳號關掉，所以彭及昀兩週後也沒有辦法從我這邊取得額度去賭了；
天下網有在放額度的人，只有張傑雄、我及我弟弟、彭及昀，彼此的關係是張傑雄將額度放給我，我的額度與我弟弟共用，我和我弟弟再把共用的額度放給彭及昀，彭及昀再放給張又升等語；
參以同案被告彭及昀於103 年12月30日桃園市調查處時證稱：我知道張傑雄，我們都叫他雄哥，他是天下球板的總監等語，並在調查局人員提示張傑雄之照片時，明確指認出該照片即係他稱呼為雄哥之人（見105 年偵字第3716號卷第42頁），足見同案被告徐彩淳前開證稱：其係被告張傑雄之下線，其放給同案被告彭及昀之額度係從被告張傑雄給予之額度而來等情，應屬事實，堪予採信。
⒋而查，同案被告徐彩淳雖於本院107 年7 月31日審理時改稱：偵查時我把本案與另案混在一起，我以為調查局人員是在問我現在執行的案件，我搞混了，我當時執行的案件才是與張傑雄配合，那是10年前的事情，但本案是我自己從其他地方拿額度放給彭及昀云云（見本院卷一第121 頁反面至122 頁反面），惟此與同案被告徐彩淳於前開偵查時所述迥異，倘同案被告徐彩淳於偵查時有將本案誤認為當時正受執行之10年前發生之案件，然在檢調人員訊問時提問：「根據張傑雄104 年11月20日調查筆錄中供稱『我從102 年初至104 年月底有在經營運動賭博…』及『運動賽事賭博名稱是天下賭博網站，網站是ag .tt7755.net。
帳號是gaw ，密碼是al234a。』
等語，你等究竟是否係簽賭網站『天下球板』之下線？」，理應得以察覺檢調人員所詢問者係張傑雄102 年初至104 年月底有在經營運動賭博之情事，而非其正受執行之案件，衡情自無誤認之理。
況同案被告徐彩淳在受調查局人員訊問後，時隔8 個月於105 年8 月4 日於偵訊更稱：張傑雄是在103 年打電話給我要我做他下線，我有同意，之後我放給彭及昀之額度係從張傑雄給我的額度而來等語，除再次確認有擔任張傑雄之下線外，更明確指出是從103 年間開始等語，是從上開同案被告徐彩淳於偵訊時所述內容，亦難認同案被告徐彩淳有何其所指之誤認情形。
尤有進者，同案被告徐彩淳當時正在執行之案件，其中涉犯共同營利聚眾賭博罪部分，業經臺灣高等法院102 年度上訴字第326 號判決上訴駁回確定，並再由臺灣高等法院104 年度聲字第525 號與同案被告徐彩淳涉犯之他案裁定定應執行刑有期徒刑1 年8 月確定，同案被告於104 年5 月19日入監執行，有同案被告徐彩淳之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
而上開判決就此部分之事實記載為：「徐彩淳基於共同在公眾得出入場所與他人賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之單一集合犯意，自97年底左右起至98年12月間止，在其位於桃園縣○鎮市○○街00號住處，與真實姓名年籍不詳、綽號『阿宏』之人共同經營『東森運動網（又名金錢豹）』之網站，並取得授權可開放權限供他人參與賭博，遂將賭博網站之簽賭帳號、密碼交付王振耀、鄭家任、劉家祥、鍾國榮、李柏賢等及其餘姓名年籍不詳之會員，渠等以職業棒球比賽為賭博標的. . . 」，並經同案被告徐彩淳於該案審理時坦承不諱，亦有經本院依職權查知之上開判決在卷可查，是依上開判決內容可知，同案被告徐彩淳先前涉犯共同營利聚眾賭博罪部分，其所持有之球板來源係從綽號叫「阿宏」之男子而來，而所經營之賭博網站係「東森運動網」而非本案之系爭賭博網站，顯與被告張傑雄無關灼然甚明，加之同案被告徐彩淳既與被告張傑雄熟識，則同案被告徐彩淳於本院審理時之上開證稱內容除與事實不符外，更有附和迴護被告張傑雄之嫌，自難信屬實。
⒌綜上所述，被告張傑雄所辯，洵無足取，被告張傑雄前揭犯行，事證明確，堪可認定，應依法論科。
㈡被告張又升部分：上開犯罪事實業據被告張又升於偵查及本院審理時坦承不諱，核與同案被告彭及昀於警詢、偵訊及本院審理時之證述大致相符，並有系爭賭博網站畫面截圖、天下運動網版本下注資料影本在卷可佐，足認被告張又升任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告張又升於本案之犯行洵堪認定，亦應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第266 、268 條固於民國108 年12月25日修正公布，並於同年月27日施行生效，然該次修正僅係各將罰金刑之刑度修正為「三萬元以下」、「九萬元以下」，與修正前之罰金刑，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高後之刑度，並無差異，是就被告所涉本案犯行之法定刑度並未修正，故無法律變更所生新舊法比較適用之問題，而應適用現行即修正後刑法第266 、268 條之規定論處，先予敘明。
㈡按刑法第266條第1項所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之，是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問（最高法院108 年度台非字第148 號判決參照）查電腦網路乃供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸場所，是以，使用電腦設備連接網際網路上網而在公開之賭博網站簽賭，揆諸上開說明，應認已符合在公眾得出入之場所賭博財物之犯罪構成要件。
另刑法第268條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。
是核被告張傑雄、張又升所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪及同法第266條第1項前段之賭博罪。
㈢按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院74年度台上字第681 號判決）。
又共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；
參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；
以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決）。
經查，地下運動簽賭網站或博奕網站之台灣地區總代理或上游代理商均會再找尋下游代理商，再由下游代理商尋找更下游之代理商，而由該等下游、下下游代理商再各自廣為尋找賭客上網簽賭，而上游代理商會開（電腦）「代理版」（進入該版面須輸入帳號及密碼）予其等之下游代理商，下游代理商再開（電腦）「代理版」予其等之下下游代理商，該等下游代理商、下下游代理商再開「會員（即賭客）版」予其等尋得之賭客，供賭客輸入帳號及密碼後，進入電腦畫面對於國內外各項職業或非職業運動比賽下注或博奕下注，而運動賭博網站之總站則依比賽之球隊強弱設計一定之賭盤讓分比例，以決定賭客下注贏得彩金之多寡。
職業賭博網站透過各層代理商之層層節制並可相當程度保障賭客於賭輸之際，不會賴帳不繳交下注金，是本案被告張傑雄提供係爭賭博網站帳號及密碼予同案被告徐彩淳，再由同案被告徐彩淳、徐彩光提供取自於被告張傑雄所授權之帳號密碼及額度，再授權予同案被告彭及昀，再由其為被告張又升設定帳號密碼及額度，復由被告張又升招攬會員進行網路下注簽賭，則被告張傑雄、同案被告徐彩淳、徐彩光、彭及昀及被告張又升，彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達本案犯罪之目的，堪認確有共同聚眾賭博及提供賭博場所之情事甚明，足認被告張傑雄、同案被告徐彩淳、徐彩光、彭及昀及被告張又升間對此有犯意聯絡及行為分擔甚明，均應論以共同正犯。
㈣又被告張傑雄、張又升多次反覆持續提供賭博場所、聚眾賭博以牟利，未曾間斷，上揭犯罪形態，本質上乃具有反覆實施之特質，客觀上具有相當時間之緊密、連續性及可確定性，且依社會通念，該等行為本即具有預定數個同種類之行為反覆實行之性質，堪認屬法律上之集合犯，應論以一罪。
被告張傑雄、張又升所犯上開犯行，係基於同一犯罪故意，而實行一個犯罪行為，屬一行為觸犯圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博及普通賭博等罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，從較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈤被告張傑雄前因犯刑法公共危險案件，為本院判處有期徒4月，並於102 年3 月25日執行完畢，此有被告張傑雄臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告張傑雄於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；
但據司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，因累犯針對犯罪一般性地加重法定刑，致其構成要件涵蓋過廣，導致罪刑失衡，故此以「行為人刑法」為出發點預設的「一律加重刑罰」效果，不能再予普遍適用，而在憲法的權利衡量下，應將原先「一律加重法定刑」的法律效果，調整為法院個案的量刑依據。
本院考量刑法第57條第4款、第5款，已分別指示法院量刑時應考量：「犯罪行為人之生活狀況」、「犯罪行為人之品行」，依據上開說明，若以該等法定量刑因素為由，於考量被告素行等一切情狀下，在個案中考量被告先前犯罪、處罰的情形，在綜合據以量刑已屬適當時，即無庸再適用刑法第47條第1項累犯之規定予以加重。
又本院既未適用刑法47條第1項之規定，自無庸再於主文為累犯之諭知，併此敘明。
㈥爰審酌被告張傑雄、被告張又升不思以正當方式賺取金錢，逐級擔任系爭網路賭博網站之「代理」，經營網路賭博以獲取不法利益，助長賭風及社會僥倖心理，使人易於趨於遊惰、養成不良習慣，對社會風氣有極為不良之影響，自應予非難，兼衡被告張傑雄、被告張又升各自素行、被告張傑雄否認犯行、被告張又升坦認犯行之犯後態度，暨被告張傑雄、被告張又升於本案參與之程度、時間、手段及各自之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分： ㈠扣案如附表所示之物，均為被告張傑雄所有，且係現供以本 案簽賭犯罪所用之物，此經被告張傑雄供承在卷，爰依刑法 第38條第2項前段規定，宣告沒收。
㈡至於犯罪所得部分，雖被告張傑雄、同案被告徐彩淳、彭及 昀等稱可按所招攬之會員下注金額之一定比例從中抽取1.2% 至5%不等之佣金（即水錢），然依卷內所查扣被告張傑雄於 附表編號1 所示之電腦中取得之系爭賭博網站畫面截圖及系 爭賭博網站天下版本下注資料影本，尚無法判斷各被告間於 經營系爭賭博網站期間各自收取之佣金究係多寡，又因各層 級分別佔有輸贏成數及退（返）水設定不一，實無就上開查 扣之電腦設備查知被告張傑雄、被告張又升之不法所得。
加 之，被告張傑雄於偵查時經檢調人員訊問陳稱：經營網路簽 賭期間，總結帳我是賠錢的，沒有獲利等語（見104 年偵字 26552 號第10頁反面）；
被告張又升於偵查時經調查人員訊 問稱：我的賭客因為輸了4 萬多元跑掉了，彭及昀要我吸收 這筆錢，我不同意等語，且同案被告彭及昀於偵查時經檢調 人員訊問另稱：我下面的代理張又升，被會員倒債4 萬多元 等語（見105 年偵字3716號第41、53頁），是難認被告張傑 雄、被告張又升於本案圖利聚眾賭博犯行有何利得，復查亦 無積極證據可資證明被告張傑雄、被告張又升有實際取得任 何犯罪所得，依「罪證有疑、利歸被告」之原則，揆諸前揭 說明，自應認其等於本案並無犯罪所得，而毋庸宣告沒收。
㈢另本案經警扣案而非屬附表所示之物（見104 偵字26552 號 卷第24頁），經核均與本案犯行並無直接關連，爰不宣告沒 收，亦予敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告陳金亮、張仲輝就上開有罪部分事實欄部分所指圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及賭博罪之犯行與被告張傑雄、張又升有犯意聯絡及行為分擔，而應認屬共同正犯，而係1 行為觸犯上開3 罪之想像競合犯，而應從一重以圖利聚眾賭博罪處斷等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；
另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。
況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意旨參照）。
又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。
準此，被告陳金亮、張仲輝就下列公訴意旨部分，既經本院認定無罪，即無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
三、公訴人認被告陳金亮、張仲輝涉有前開罪嫌，無非係以同案被告彭及昀、被告張又升分別於偵查時之證述、被告陳金亮前往同案被告彭及昀於桃園市○○區○○路0 段000 巷00弄0 ○00號住處討取賭債之監視錄影畫面截圖，及被告張仲輝自陳有從被告彭及昀處取得系爭賭博網站之帳號密碼及授權額度為其主要依據，然被告陳金亮、張仲輝堅詞否認有與被告張傑雄、同案被告徐彩淳、徐彩光、彭及昀及被告張又升共同涉犯上開公訴意旨所認之犯行，被告陳金亮辯稱：我確實有受綽號叫「阿南」之男子委託向同案被告彭及昀收取賭債，但我並沒有參與系爭賭博網站線上簽賭之經營等語；
被告張仲輝辯稱：我確實有從同案被告彭及昀處取得系爭賭博網站之帳號密碼及額度，但我並沒有實際招攬會員，亦未下注簽賭等語。
四、經查，被告陳金亮坦承確實有前往同案被告彭及昀於桃園市○○區○○路0 段000 巷00弄0 ○00號住處討取賭債，核與同案被告彭及昀、證人彭武活分別於偵查及本院審理時之證述相符，並有監視錄影畫面截圖在卷可佐；
而被告張仲輝坦承確實有從同案被告彭及昀處取得系爭賭博網站之帳號密碼及額度，核與同案被告彭及昀於偵查及本院審理時之證述相符，是就上開被告陳金亮、張仲輝所坦認之事實，均堪予認定。
五、惟查：㈠就被告陳金亮部分，其雖有向同案被告彭及昀討取賭債，然實無從單以此情即謂被告陳金亮與有參與被告張傑雄所經營之系爭賭博網站。
另同案彭及昀雖於偵查及本院審理時指稱被告陳金亮亦有參與天下網之賭博網站經營等語，然卷內僅有同案被告彭及昀之單一指述，卷內並無其他證據資料可供本院審酌，實難以同案被告彭及昀單一指述即謂被告陳金亮有參與系爭賭博網站之經營，況同案被告彭及昀於偵查及本院審理時亦指稱及證述被告陳金亮係我另外至「阿偉」處拿取球板之上線，與被告張傑雄、同案被告徐彩淳等無關，「阿偉」跟同案被告徐彩淳是不同的板等語（見105 年偵字3716號第41頁；
見本院卷一第97頁），縱令同案被告彭及昀所述屬實，亦僅能認為被告陳金亮於另案有與「阿偉」經營賭博網站，要難認被告陳金亮有與本案被告張傑雄、同案被告徐彩淳、徐彩光、彭及昀及被告張又升就經營系爭賭博網站有何行為分擔及犯意聯絡，至於同案被告彭及昀與被告張又升雖於偵查中曾稱被告陳金亮為被告張傑雄之下線，然同案被告彭及昀於本院審理時證稱此部分係聽別人轉述，而被告張又升於本院審理時則證稱係聽同案被告彭及昀轉述（見本院卷一第75頁、98頁反面），在本案卷內尚乏其他證據得令本院審酌同案被告彭及昀指述內容之真實性，自無僅以上開同案被告彭及昀之陳詞，即謂被告陳金亮有上開公訴意旨所指之犯行。
㈡而就被告張仲輝部分，其雖有從同案被告彭及昀處取得系爭賭博網站之帳號密碼及額度，同案被告彭及昀於偵查時僅有提到被告張又升有因其所招募之會員倒債4 萬多元之情事，然並未提及被告張仲輝是否確實有招募會員下注簽賭或自行運用額度下注簽賭，卷內復無其他事證等以證明被告張仲輝有如被告張又升般已實際招攬會員下注簽賭，自無從認為被告張仲輝確有招攬會員至系爭賭博網站下注賭博及抽成之圖利供給賭博場罪、圖利聚眾賭博或自行下注簽賭之事實，是被告張仲輝從同案被告彭及昀處取得系爭賭博網站之帳號密碼及額度充其量僅能認為被告著手犯刑法第268條之意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪及同法第266條第1項前段之賭博罪，不能證明被告張仲輝確已有覓得會員下注賭博或自行簽賭，仍屬未遂；
惟未遂犯之處罰，以有特別規定者為限（刑法第25條第2項），而刑法第266條第1項、第268條之賭博罪、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪，並未罰未遂犯，自無從以該罪對被告相繩。
六、綜上，本件卷內現存事證既不足以證明被告陳金亮、張仲輝有公訴所指之犯行，依前揭法條規定及最高法院判決意旨，自應為被告陳金亮、張仲輝無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官吳怡蒨到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 2 日
刑事第九庭 審判長 法 官 梁志偉
法 官 陳俐文
法 官 謝承益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳蓁
中 華 民 國 109 年 3 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬─────────────┐
│編號│物品名稱 │備註 │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│ １ │電腦（含螢幕、鍵盤、滑鼠）│1 套；為被告張傑雄所有並為│
│ │ │本案犯行所用之物。 │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│ ２ │iPhone 6手機（含SIM 卡；門│1 支；為被告張傑雄所有並為│
│ │號：0000000000；IMEI：3583│本案犯行所用之物。 │
│ │000000000 ） │ │
└──┴─────────────┴─────────────┘
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