臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,簡上,108,20170525,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度簡上字第108號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丁正明
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國106 年1 月25日106 年度審簡字第17號第一審刑事簡易判決（起訴案號：105 年度毒偵字第4865號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依通常程序，自為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁正明施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

扣案如附表編號1 、2 所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號3 所示之物沒收。

事 實

一、丁正明基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國105 年8 月25日中午12時許，在其位於桃園市○○區○○街000 巷00號之住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時置入吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日中午12時40分許，丁正明於上開住處前經警察盤查，於有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其前揭施用第一級毒品及第二級毒品之犯行前，主動向員警表示其上開住處尚有毒品，帶同員警返回其上開住處，而當場扣得其所有供己施用後所剩餘如附表編號1 、2 所示之物，以及供其為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行所用之如附表編號3 所示之物，自首而接受裁判。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查員警林展新所出具之職務報告，固屬傳聞證據，惟被告就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。

經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。

二、而本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。

三、另卷附本案照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，且被告亦不爭執，具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦認不諱（參毒偵卷第6 、7 、36至38頁、本院審訴字卷第25、26頁、本院簡上字卷第31頁背面），而其於105 年8 月25日下午1 時25分許經警採集尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗方式檢驗後，呈甲基安非他命類及鴉片類藥物陽性反應，有該公司105 年9 月20日UL/2016/00000000號尿液檢驗報告、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表在卷可參（參毒偵字卷第27至29、52頁），本院審酌能否檢出尿液中藥物成分，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等皆有相關，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，施用嗎啡、海洛因等藥物後一小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。

至於施用多久後仍可檢出相關成分，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時（行政院衛生署管制藥品管理局90年5 月4 日管檢字第93902 號函參照）。

又個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出甲基安非他命陽性反應，乃與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關；

一般而言，約70％於口服投與後24小時內自尿中排出，約90％於96小時內將自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長不會超過4 日（行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日81藥檢壹字第1156號函參照）。

依前揭說明，足徵被告確曾於前揭時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛。

此外，並有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片及扣押物品清單等可資佐證（參毒偵卷第17至20、33、34、50、55至57、64、67、70頁、本院審訴字卷第5 頁），足佐被告上開具任意性之自白核與事實相符，可以採信。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。」

，從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於101 年1 月6 日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署100 年度毒偵字第4056號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參，被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又為本件施用毒品犯行，檢察官依法追訴，於法並無不合。

綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

三、查海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第一級毒品、第二級毒品，復分別進而施用，其持有毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同混合置入吸食器內燒烤吸食煙霧，而同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處。

四、按二以上徒刑之執行，宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論；

數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院103 年度第1 次、104 年第6 次、第7 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前因㈠違反毒品危害防制條例案件，經本院102 年度壢簡字第383 號判決判處有期徒刑3 月確定，又因㈡違反毒品危害防制條例案件，經本院102 年度審訴字第548 號判決判處有期徒刑6 月確定，再因㈢違反毒品危害防制條例案件，經本院102 年度壢簡字第1093號判決判處有期徒刑4 月確定，復因㈣違反毒品危害防制條例案件，經本院102 年度審訴字第747 號判決各判處有期徒刑4 月、6 月，應執行有期徒刑8 月確定，繼因㈤違反毒品危害防制條例案件，經本院102 年度壢簡字第1094號判決判處有期徒刑3 月確定，又因㈥違反毒品危害防制條例案件，經本院102 年度審訴字第1555號判決判處有期徒刑7 月確定，再因㈦違反毒品危害防制條例案件，經本院102 年度審訴字第1555號判決判處有期徒刑5 月確定，復因㈧偽造文書案件，經本院103 年度審易字第97號判決判處有期徒刑3 月確定，被告於102 年7 月10日入監執行，而於執行之刑期已逾㈠至㈢之罪之刑期後，上開㈠至㈤之罪於103 年9 月15日再經本院103 年度聲字第3364號裁定應執行之刑為有期徒刑1 年10月確定，上揭㈥至㈧之罪則經同裁定定應執行之刑有期徒刑1 年1 月確定，而與㈠至㈤之罪接續執行，於104 年3 月10日縮短刑期假釋出監，原應於105 年6 月18日假釋付保護管束期滿，然卻於期滿前遭撤銷假釋，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可徵，揆諸上開最高法院刑事庭會議決議見解，被告所犯㈠至㈢之罪之刑期於與㈣、㈤之罪合併定應執行之刑前，即各業於102 年10月9 日、103 年4 月9 日、103 年8 月9 日即執行期滿，又被告嗣後雖經撤銷假釋，亦不因此影響㈠至㈢之罪之執行完畢，被告於㈠至㈢之罪執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、又對於未發覺之罪自首而接受裁判者，減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，此所謂「自首」，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件，所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，所謂知悉，固非以確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院75年台上字第1634號判例、72年台上字第641 號判例參照）。

經查，被告於警詢中即供陳其為經臺灣桃園地方法院檢察署發佈通緝之人，因而遭警方查獲，惟其住處內尚有毒品，便帶同警方前往其房間內將持有之毒品查扣等語（見毒偵卷第6 頁背面），而經原審向桃園市政府警察局中壢分局函詢本件被告有無自首，經該分局函覆並檢附員警職務報告內容略以：「警員向被告實施盤查，發現其是臺灣桃園地方法院檢察署所發佈毒品案件通緝，查獲被告通緝事項後，被告向警方表示其住家房間仍有微量甲基安非他命等毒品，並帶同警方入屋查扣該案所扣得之違禁品，此為被告主動告知。」

等語，有桃園市政府警察局中壢分局105 年12月6 日中警分刑字第1050056579號函暨所附員警職務報告在卷可佐（參本院審訴字卷第19、20頁），核與被告所為前揭陳述若合符節，並有扣案物品可資佐證，益證被告所陳應屬有據。

另依卷內事證以觀，復無從認定警方於被告自承有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前，即掌握確切證據而足以合理懷疑被告涉犯本件施用毒品犯行，縱使被告係屬毒品通緝犯身分，亦不足以逕認被告疑另涉有相關施用毒品之犯行。

因認被告在有偵查犯罪權限之公務員知悉本件施用毒品犯行前，即供承施用毒品，並同意採尿送驗及接受本案裁判，合於刑法第62條自首規定，爰依法減輕其刑，並應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

六、爰審酌被告前曾因施用毒品案件經觀察、勒戒及多次刑罰矯治，本應徹底戒除毒癮，詎仍繼續非法施用毒品，顯見並未立定遠離毒害之決心，所為實有不該，姑念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，反社會性之程度應屬較低，且於本案發生前，就上揭犯行坦承不諱，犯後態度非差，兼衡其智識程度為高職肄業、家庭經濟狀況勉持就本案犯行自首等一切情狀，量處如主文所示之刑，以為警惕。

七、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，105 年7 月1 日修正施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段有明文規定，依上開說明，應優先於刑法之沒收實體規定而適用之。

自被告處所查扣如附表編號1 所示之白色粉末1 包（驗前含袋毛重0.8 公克，因取樣0.0053公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.7947公克）及如附表編號2 所示透明結晶1 包（驗前含袋毛重0.4 公克，因取樣0.0027公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.3973公克），經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確各含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有該公司於105 年9 月20日UL/2016/00000000號、105 年9 月20日UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（參毒偵卷第53、54頁），依上開說明，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，而裝載上揭海洛因及甲基安非他命之包裝袋因皆無從與所盛裝之毒品完全析離，仍有微量之毒品殘留於其內，是亦應一併沒收銷燬。

㈡又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，105 年7 月1 日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，然因被告所犯者為毒品危害防治條例第10條第1 、2 項之罪，即無從適用上開規定，而應回歸適用刑法沒收規定。

查扣案如附表編號3 所示之吸食器1 組，為被告所持供本案施用毒品犯行所用之物，且屬於被告所有，業據被告於原審準備程序中供陳明確（參本院審訴字卷第26頁），又尚難認係專供施用第一、二級毒品之器具，是應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之

八、原審以事證明確，據以對被告論罪科刑，雖非無見，然查：㈠被告之犯行是否應論以累犯，本即屬法院適用法律之權責，法院並應職權就之加以調查，而不受起訴書記載或檢察官意見之拘束。

本件被告犯行應依刑法第47條第1項規定論以累犯，業如前述，原審竟謂公訴意旨未釋明被告所犯部分案件係於其假釋前之何時執行完畢，且未於起訴書記載足以認定被告有構成累犯之前案犯行，遽認被告不符累犯之規定，而未論以累犯，顯有未當。

㈡毒品危害防治條例第10條第1項之施用第一級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑6 月，且本件被告係同時施用第一級毒品及第二級毒品，其犯行之嚴重程度當較僅施用第一級毒品者為重，被告復應依刑法第47條第1項論以累犯，縱使被告得另依刑法第62條自首規定減輕其刑，亦顯不宜僅論以最低刑度，而簡易判決處刑程序所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449條第3項有明文規定，本件被告犯行既不宜僅科以得易科罰金之最低刑度即有期徒刑6 月，原審竟逕轉依簡易程序為判決，亦顯屬不當。

公訴人以原審未就被告本件犯行論以累犯為由提起上訴，為有理由。

原審既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷，並依通常程序自為第一審判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條，毒品危害防治條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條、第71條第1項、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官葉詠嫻到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 商啟泰
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭力瑋
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附表：
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│編號│物品名稱              │數量│
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│ １ │第一級毒品海洛因（驗前│1 袋│
│    │毛重0.8 公克，驗餘毛重│（含│
│    │0.7947公克）          │包裝│
│    │                      │袋1 │
│    │                      │個）│
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│ ２ │第二級毒品甲基安非他命│1 袋│
│    │（驗前毛重0.4 公克，驗│（含│
│    │餘毛重0.3973公克）    │包裝│
│    │                      │袋1 │
│    │                      │個）│
├──┼───────────┼──┤
│ ３ │吸食器                │1組 │
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附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。