臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,簡上,110,20170531,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106 年度簡上字第110 號
上 訴 人 洪尚良
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院民國106
年1 月23日所為105 年度審簡字第1003號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：105 年度毒偵字第4411號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

洪尚良施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命壹包沒收銷燬之。

事 實

一、洪尚良前於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1981號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於95年4 月28日釋放出所執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第156 號為不起訴處分確定。

於98年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內）次因施用毒品案件，經本院以98年度桃簡字第3769號判決，判處有期徒刑3 月確定（於本案不構成累犯）。

詎洪尚良仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年8 月5 日8 時許，在桃園市○○區○○○街0 號5 樓住處內，以玻璃球燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日17時10分許，行經桃園市○○區○○○街00號前經巡邏員警謝文豪、胡鎧峻及蕭湘瀚盤查後，在巡邏員警尚未發覺其施用第二級毒品前主動交出如附表所示之第二級毒品甲基安非他命，並向巡邏員警坦承施用第二級毒品，而扣得供其本次施用剩餘所持有如附表所示之第二級毒品甲基安非他命1 包。

案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、案經洪尚良自首暨桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官迄至言詞辯論終結均未就證據能力之有無聲明異議，另被告於準備程序及審理中就證據能力均表示沒有意見（見本院106 年度簡上字第110 號卷，以下簡稱簡上字卷，第33頁正面）且迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告就事實欄所示施用第二級毒品之犯行迭於警詢（見105 年度毒偵字第4411號卷，以下簡稱毒偵字卷，第5 至7頁）、檢察官訊問（見毒偵字卷第49至50頁）、原審準備程序（見本院105 年度審易字第2646號卷，以下簡稱審易字卷，第25至26頁）、本院準備程序及審理中（見本院簡上字卷第32至34頁、第45頁反面）坦承不諱，復有桃園市政府警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見毒偵字卷第16至21頁）、自願受搜索同意書（見毒偵字卷第15頁）、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：105 偵-1245 ，毒品編號：D105偵-1245 ，見毒偵字卷第22頁）、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單（見毒偵字卷第23頁）、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單（見毒偵字卷第24頁）、扣案物照片（見毒偵字卷第25頁）、台灣檢驗科技股份有限公司105 年8 月18日出具之UL/2016/00000000濫用藥物檢驗報告、如附表「鑑驗報告」欄所示之檢驗報告（見毒偵字卷第51至57頁）、扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命1 包，足認被告前揭合於任意性之自白核與事實相符而足堪採信。

是本件被告施用第二級毒品之犯行洵勘認定，本件事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有第二級毒品甲基安非他命並進而供己施用，其持有之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、刑之加重、減輕事由：⒈被告前於①102 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度審訴字第1263號判決，判處有期徒刑8 月確定；

②復於同年間次因施用毒品案件，經本院以103 年度桃簡字第553 號判決，判處有期徒刑3 月確定；

③嗣於同年間復因施用毒品案件，經本院以103 年度審易字第992 號判決，判處有期徒刑8月確定；

④又於同年間又因竊盜案件，經本院以103 年度審易字第780 號判決，判處有期徒刑3 月確定，上開①至④案另經本院以104 年度聲字第525 號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定，經入監執行後，於104 年4 月14日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於104 年5 月2 日縮短刑期後假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院簡上字卷第13至15頁），其受徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒉按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年度台上字第641 號刑事裁判意旨可資參照。

查本件查獲被告之員警謝文豪於本院審理中證稱：本件係由伊、蕭湘瀚與胡鎧峻查獲被告，查獲地點附近都是大樓，被告走在對面的騎樓，伊、蕭湘瀚與胡鎧峻則是在對面的馬路邊。

被告當時有看到伊、蕭湘瀚與胡鎧峻，接著就假裝要進入一旁住宅但是進不去，後來又往另外一個方向離去，伊與同行員警覺得怪怪的就上前盤查被告，同行的蕭湘瀚因為之前也有查獲被告毒品案件所以有認出被告，之後伊與同行員警就叫被告出示證件，但是被告就直接把口袋裡面紅色的零錢包拿出來，伊有問被告這是什麼，被告說裡面裝有一包甲基安非他命。

當時伊與同行警員並沒有其他情資或具體事證懷疑被告有持有或是吸食毒品，是被告拿出安非他命才知道等語（見本院簡上字卷第46頁正、反面）；

另證人員警蕭湘瀚亦於本院審理中證稱：伊在被告拿出甲基安非他命之前並不知道被告有吸食、持有甲基安非他命之事，伊之前在龜山曾查獲過被告一次。

而本案伊與其他同行員警巡邏時被告看到其等有想要轉進住宅但是進不去，之後又轉往其他方向，於是伊與同行的謝文豪、胡鎧峻就上前盤查，伊原本不知道被告持有甲基安非他命，當時伊以為被告是因為之前被伊查獲的案件要通緝而要閃躲等語（見本院簡上字卷第47頁正面），又有查獲員警之職務報告稱：本大隊員警蕭湘瀚、胡鎧峻、謝文豪等3 人，於105 年8 月5 日17時20分許執行巡邏勤務時，在桃園市○○區○○○街00號前，發現民眾洪尚良獨自一人走在騎樓下，巡警遂趨前盤查關心，員警查證渠身分並詢問渠有無攜帶違禁物品時，洪男回答有攜帶違禁物品，當場渠就主動從其穿著之短褲左邊口袋內拿出裝有安非他命毒品1 小包之紅色零錢包交付給員警，員警在該紅色零錢包內查獲安非他命1 小包，渠當場向員警坦承為其所有，故本案洪男應符合自首要件等語，此有職務報告1 紙為證（見本院簡上字卷第30頁），足徵被告係於巡邏員警尚未知悉其持有如附表所示第二級毒品甲基安非他命之情形下，主動交出夾藏於紅色零錢包之上開甲基安非他命，是被告自係於其所涉施用第二級毒品甲基安非他命之犯行遭發覺前主動自首，是自應依刑法第62條前段自首規定減輕其刑。

⒊按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項定有明文。

查本件被告同時具有刑法第47條第1項之加重是由及刑法第62條前段之減輕事由，自應依上開規定先加後減之。

㈢、撤銷改判之理由原審以被告犯施用第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審判決漏未審酌被告符合自首要件，依刑法第62條得減輕其刑，已如前述，自有未恰。

被告以：伊係於遭查獲當日17時10分許在桃園市○○區○○○街00號前遭警方盤查，伊於警方查獲前主動交出毒品並承認有吸食第二級毒品，應符合自首之減刑規定等語提出上訴（見本院簡上字卷第6 頁），應有理由，本件原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈣、爰審酌被告前有多次施用第二級毒品遭本院判刑之刑事紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告竟於事實欄所示之時間、地點再度施用第二級毒品，足見被告全然漠視法令禁制，無法痛定思痛戒除毒癮，實不宜寬縱，惟念及被告於遭警方盤查時自行交付吸食剩餘之甲基安非他命、主動坦承犯行，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之標準，以啟自新。

三、沒收部分：

㈠、扣案如附表所示之透明結晶1 包，經檢驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有附表「鑑驗報告」欄所示之檢驗報告在卷可考，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品。

又該扣案毒品係供被告本次施用毒品犯行所用，此業經被告本院準備程序中供陳明確（見本院審易字卷第26頁），是以扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命1 包，足認係供被告本次施用第二級毒品犯行所查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。

至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

㈡、至被告持以施用本案毒品所用之玻璃球1 個，因未扣案且無法查知是否為專供施用毒品之器具，且查獲前已遭拋棄，業據被告於本院準備程序中陳述明確（見本院審易字卷第26頁），是以上開物品已非被告所有，又無證據證明係屬專供施用毒品之器具，自不得宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第71條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林秉賢到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 林涵雯
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳忻蒨
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
┌────┬───────┬─────┬───────┬─────────┐
│物品名稱│    數   量   │ 檢出成分 │   用   途    │  鑑 驗 報 告     │
├────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤
│透明結晶│壹包（驗餘毛重│檢出第二級│供被告本次施用│台灣檢驗科技股份有│
│        │零點陸壹柒肆公│毒品甲基安│剩餘所持有之第│限公司105 年8 月19│
│        │克）          │非他命成分│二級毒品甲基安│日出具之UL/2016/80│
│        │              │          │非他命        │334001濫用藥物檢驗│
│        │              │          │              │報告              │
└────┴───────┴─────┴───────┴─────────┘