臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,訴,261,20180920,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第261號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 游慕孺
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第21025 號），本院判決如下：

主 文

乙○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之遙控器壹個沒收。

事 實

一、乙○○自民國105年8月初起擔任址設桃園市○○區○○路00號「夜妃舒壓館」之負責人，並於105 年8 月17日起，基於使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，以半套性服務（即為男客撫摸生殖器至射精為止）1 小時收費新臺幣（下同）1,000 元之代價，媒介並容留店內小姐甲○○○替客人從事半套性服務，甲○○○取得600 元，餘歸店家。

嗣於105 年9 月2 日下午9 時許，員警丁○○佯裝客人進入店內後，由乙○○接待並引導其進入2 樓包廂內，通知甲○○○進入該包廂內進行按摩，嗣甲○○○按摩至一半後，見時機成熟，先隔著內褲以手搓揉丁○○之生殖器，再將丁○○之內褲退下，並在其生殖器上塗抹按摩油欲從事半套性服務時，為丁○○表明身分而查獲上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

公訴人、被告乙○○於本院準備程序及審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。

至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：

一、訊據被告矢口否認有何意圖使店內按摩小姐甲○○○與男客為猥褻行為而予容留、媒介之犯行，辯稱：小姐為客人提供猥褻服務是小姐個人行為云云。

二、經查，設於上址之「夜妃舒壓館」由店內女性按摩小姐為來店客人提供按摩服務之收費方式為按摩1 小時收費1,000 元，其中600 元由按摩小姐取得，另400 元則為店家所得，另員警丁○○於105 年9 月2 日喬裝男客至夜妃舒壓館消費，經被告接待引領至該店2 樓包廂後，由甲○○○為其提供按摩服務等情，為被告所不爭執（偵卷第6 頁反面至第9 頁、第32至33頁、第52至53頁），核與證人甲○○○於警詢及偵訊時，證人丁○○於偵訊及本院審理中之證述大致相符（見偵卷第16頁反面至第17頁、第51至52頁，本院訴字卷第23頁反面至第27頁），並有證人丁○○所製作之桃園市政府警察局中壢分局興國派出所職務報告及臨檢紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片在卷可稽（見偵卷第20至22頁、第24至25頁、第28至29頁），則此部分事實，首堪認定。

三、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院107 年度台上字第2585號刑事判決參照），經查：㈠證人丁○○於偵訊中，業就甲○○○於服務時脫其內褲，並塗抹潤滑液及碰觸其生殖器官等情為證述（見偵卷第51至52頁），於本院審理中復證稱：「當時我記得我進去的時候，我跟另一名同事先在包箱內等待，起先服務小姐要我們替換店家提供的褲子，而當時我是穿著自己的內褲躺在床上，一開始小姐進來之後，小姐先跟我聊天，後來開始撫摸我的身體，並且隔著內褲碰觸我的生殖器，接下來直接伸手脫下我的內褲，再用潤滑劑塗抹我的生殖器，但是我忘記是潤滑劑直接先倒在我的生殖器，還是小姐先沾在她的手上，再去碰觸我的生殖器了。

做這個動作之後，我確定她不是單純按摩，而是有妨害風化行為後，我就表明我的身分是警察。

（小姐只有在你的生殖器上塗抹潤滑劑嗎？）我記得她當時是把我的生殖器已經塗抹潤滑劑，其他身體部位都沒有上潤滑劑。

（你方稱小姐有用手碰觸你的生殖器，是以手掌握住還是以其他姿勢握？）是用整隻手掌握住。

（小姐幫你脫內褲，是你要求還是小姐主動的？）是小姐自己伸手脫下，不是我要求的」等語（見本院訴字卷第24頁反面），證人丁○○於本院審理中，經本院告知刑法偽證罪之處罰及證人據實證述之義務並命其具結後，其實無何甘冒偽證刑責重罰此重大風險，而刻意虛捏編造從事半套服務之動機與必要，則證人丁○○所為之上開證述，自均係其本於親身見聞所為。

㈡又證人丁○○固於105 年10月27日偵訊時證稱：「幫我服務的，就是在庭的甲○○○，服務過程中，我發現甲○○○有碰觸到我的生殖器官，我相信她應該是不小心的，但是已經確實有碰到了，有這個事證了，我們還是得要依法辦理」等語（見偵卷第51頁），然於同次偵訊中經檢察官提示證人先前製作之職務報告後，隨即證稱：「這與你先前出具之職務報告內容不符，究竟甲○○○有無在你的下體塗抹潤滑油？《提示偵卷第25頁並交付閱覽》我是記到別件去了……剛剛我記到了另外不成案的那件。

這件當時的情況是，甲○○○幫我按摩沒有多久，我也忘了是按摩哪裡了，然後甲○○○就脫我的內褲，脫了之後，她就開始幫我塗抹潤滑液，塗抹之後，我確認甲○○○有碰觸到我的生殖器官，有妨害風化的行為，接下來就依法辦理了」等語（見偵卷第51至52頁），且於本院審理中亦證稱：「（你在偵查時陳述過，小姐是不小心碰觸到你的生殖器，與今日你所說的情況不一致，有何意見？）這件案子我明確知道小姐有將潤滑劑塗在我的生殖器上面」等語（見本院訴字卷第25頁反面），經核與證人丁○○105 年9 月3 日職務報告記載：「起先阮女隔著職（指證人丁○○）之內褲以徒手之方式搓揉職之下體，於約21時18分許，阮女伸手退下職之內褲，正要對職之下體生殖器官塗抹潤滑油，於阮女剛塗抹潤滑油時職當時確認阮女之行為而顯有涉嫌妨礙風化之事證（半套打手槍）後，立即制止阮女行為」等語大致相符，有上開職務報告在卷可稽（見偵卷第25頁），又本案發生之日為105 年9 月2 日，而上開職務報告係於證人丁○○於本案發生之翌日即105 年9 月3 日所製作（見偵卷第25頁），證人丁○○製作上開職務報告時接近案發時間，斯時證人之記憶應較為清晰，記載之內容應與事實較為接近，再者徵之上開刑案現場照片所示，甲○○○於本件遭警查緝之際，下半身係著緊身短裙，上半身更係僅著裸露雙臂、後背、後腰且胸部已屬半露之緊身衣物，有上開照片在卷可稽（見偵卷第28頁反面至第29頁），顯與一般單純提供按摩服務者，應身著寬鬆、舒適，俾利提供完善按摩服務者迥異，足認甲○○○確有藉身著性感暴露進而提供性服務之方式藉以招攬來客，足認證人丁○○上開有關甲○○○係故意碰觸其生殖器之證述較為可採，其有關甲○○○係「不小心」碰觸其生殖器應屬記憶錯誤，不足作為被告有利認定之證據，亦難以證人丁○○上開前後證述之不符，即逕認其有關甲○○○故意碰觸生殖器之證述不可採。

㈢另證人丁○○雖於偵訊中證稱：「（本件有無實施錄音錄影？）是沒有辦法，因為我們都只有身著店家提供的褲子待在包廂裡面」等語（見偵卷第53頁）；

於106 年4 月11日職務報告記載：「有以職之手機將包廂內查獲色情之情況錄影錄音……原本要將……檔案複製至電腦內……惟因……返所後，不慎…將手機摔落馬桶內……檔案亦隨之付諸流水……故無法提供當時之錄影錄音」等語（見本院卷第7 頁）；

嗣於本院審理中證稱：「（你在該職務報告中說你的手機掉入馬桶無法提供，與今日所述不符，有何意見？）我的手機在搜隊回派出所之後，我把手機的檔案下載到我個人的隨身硬碟，該隨身硬碟就壞掉了，目前送台北修理還沒有回來。

至於我在職務報告上所說的手機摔落馬桶，是指過幾天之後實在發生的事情。

（你為何不在報告中表示有雙備份？）因為當時我在職務報告中沒有說的很清楚」等語（見本院訴字卷第27頁）；

復於107 年6 月11日陳報因硬碟送修店家倒閉而無法提供錄影檔案等情，有本院電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院訴字卷第34頁），前後就現場有無錄影、有無將手機內現場錄影檔案複製乙事陳述不一，然此部分陳述與證人丁○○前開有關甲○○○是否故意碰觸其生殖器之證述無關，況證人丁○○有關甲○○○故意碰觸其生殖器之證述，復有其職務報告及現場照片等證據可佐已見前述，依上開說明，自難以證人丁○○上開有關現場錄影檔案陳述不一即逕認其有關甲○○○故意碰觸其生殖器之證述不可採，被告辯稱現場未錄影，丁○○復陳述不一不可採信云云要無理由。

四、至證人甲○○○雖於警詢、偵訊及本院審理中證稱其係「不小心」碰觸丁○○生殖器等語（見偵卷第16頁反面至第17頁、第52至53頁，本院訴字卷第27頁反面至第30頁）；

然按從事性交易者，處3 萬元以下罰鍰，社會秩序維護法第80條第1項第1款前段定有明文；

證人甲○○○倘坦認性交易情事，除將使自己面臨行政罰鍰之裁處外，亦使其僱主受刑事追訴及處罰，基於趨利避害之人性，甲○○○證詞本易傾向否認曾為性交易及迴護被告，以免自己及被告同受處罰，其上述證詞之可信性即值斟酌，又生殖器為帶有性意涵之敏感隱私部位，在女按摩師為男客按摩之場合，尤會極力避免無故碰觸該部位，以免產生不必要之爭議或引發誤會，是正常按摩自無可能碰觸客人生殖器，甲○○○實無「不小心」碰觸男客即丁○○生殖器之可能；

遑論甲○○○於本院審理證復證稱：「（你在本案『夜妃舒壓館』被查緝之後，是否有在店內工作？）有繼續做一陣子，我自己就不做了。

不是店家開除我的」等語（見本院訴字卷第29頁反面），是甲○○○既為警查獲本案性交易，然竟未遭解雇，益徵其前揭所述，核係迴護被告之說詞，不足採信，無從執為有利於被告之認定。

五、夜妃舒壓館之收費方式為按摩1 小時收費1,000 元，其中由按摩小姐分得600 元、店家分得400 元等情，既經本院認定如上，又證人甲○○○為本案半套猥褻服務，並無證據顯示其除原所可得之按摩報酬外，有額外收入，則其何以於未有額外收入即願為來客提供半套猥褻服務，細繹其因，除因店內小姐於一般按摩外，欲以額外提供半套性服務方式以招攬客人前來消費，藉以增加個人所能分得報酬，且該店就店內小姐欲以提供性服務方式藉以攬客之舉亦知之甚詳，進而欲藉此廣招本對按摩了無興趣惟僅性好此道者專程登門消費，從而趁勢坐收提增、擴大按摩業績之利外，別無其他。

再者上開處所2 樓包廂僅係簡易隔間，有現場照片可稽（見偵卷第29頁反面至第29頁），顯見包廂隔音性不佳隱密性甚低，被告在通道上應可輕易探知包廂內之舉動，足認證人甲○○○在包廂內猥褻行為，處於被告可得管領及監督範圍。

又上開處所1 樓至2 樓間設有電子門鎖，須以遙控器始得開啟上樓，為被告所不爭執（見偵卷第7 頁），核與證人丁○○於本院審理中之證述（見本院訴字卷第24頁）大致相符，並有遙控器扣案可佐（見偵卷第22頁），足認上開包廂門禁森嚴，具有過濾客人及避免查緝功能，顯見夜妃舒壓館以此方式遮掩不法並規避警方查緝，否則上開處所1 樓包廂即可為按摩服務，何需另設2 樓包廂！況若夜妃舒壓館僅提供單純按摩服務，則前來消費客人所欲著重者，當係店內小姐按摩技術之優劣，然依甲○○○穿著，可認該店小姐確有藉身著性感暴露進而提供性服務之方式藉以招攬來客亦見前述，參諸被告於偵訊復供稱：「（小姐穿著很曝露，意見為何？）生意很競爭」等語（見偵卷第52頁），以及甲○○○前述有關其經查獲從事半套服務後亦未遭被告立即辭退，而係在店內繼續服務一陣子才離開之證述，足徵被告對於該店按摩小姐甲○○○除替男客按摩外，並有提供半套猥褻服務一節，知之甚詳，則被告辯稱證人甲○○○當日提供半套猥褻服務之舉為其個人行為，而非其所知悉云云，亦屬事後卸飾避責之詞，無足採信。

六、綜上所述，被告上開容留、媒介店內女子為男客為猥褻行為以營利之犯行，其事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

二、爰審酌被告媒介、容留女子與他人從事猥褻行為，藉此牟利，所為非是，且犯後否認犯行態度不佳，併斟酌其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、扣案之遙控器（見偵卷第22頁）可防止閒雜人等進入上開從事半套服務處所，避免犯罪遭警方查獲，自有助上開犯罪之遂行屬供犯罪所用之物，復為被告所有（見本院訴字卷第42頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

二、又被告於上開女子在店內為不特定男客為猥褻行為時，雖可從消費金額每1,000 元可從中分得400 元，然證人丁○○於本院審理中證稱：「當時我在進店內的時候就有交錢，拿了兩千元交給被告乙○○。

後來這件我表明身分正式取締之後，因為小姐連按摩都沒有實施到，所以我們要求把錢退還給我，我記得店家好像有退給我」等語（見本院訴字卷第25頁反面），自難認被告已獲取不法所得，即無從為犯罪所得沒收之宣告，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官陳書郁到庭執行公訴。

中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 許雅婷
法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張裕芷
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
附錄所犯法條：
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。