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臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第37號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 傅秋敏
選任辯護人 鄭仁哲律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第25107 號、105 年度偵字第25781 號），本院判決如下：
主 文
傅秋敏犯如附表各編號「宣告罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表各編號「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑（含沒收）。
應執行有期徒刑壹拾年捌月。
扣案之第一級毒品海洛因壹拾柒包（含袋驗餘淨重陸柒點肆肆公克）、第二級毒品甲基安非他命參拾玖包（含袋驗餘淨重壹貳壹壹點壹玖公克）均沒收銷燬，扣案分裝袋貳包、電子磅秤壹臺及ASUS牌手機（IMEI碼：三五七○七二○六二○二七五三五）壹支均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬玖仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、傅秋敏明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，各基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，先後於附表編號1 、2 所示之時間、地點，以LINE通訊軟體暱稱「妹子」與許麗鳳暱稱「多愛自己」聯絡相關販賣毒品之事宜後，分別以如附表編號1 、2 所示之價格及數量，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予許麗鳳2 次；
後於附表編號3 所示之時間、地點，以前開相同聯絡販賣毒品之方式，欲分別各以1 萬元之價格販賣海洛因及甲基安非他命與許麗鳳時，為警當場逮捕而未遂，並扣得第一級毒品海洛因17包（驗前總淨重合計67.69 公克）、第二級毒品甲基安非他命39包（驗前總淨重合計1211.55 公克）、分裝袋2 包、電子磅秤1 臺及ASUS牌手機（IMEI碼：000000000000000 ）。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報請臺灣苗栗地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查本案作為認定事實所引用審判外之其餘供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告傅秋敏（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均表示對該證據之證據能力無意見（見本院卷第64頁至第66頁背面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本案論罪之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由㈠上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時均自白不諱（見苗栗地檢署105 年度偵字第4671號卷【下稱苗栗偵卷】第19至34頁、本院106 年度訴字第37號卷【下稱本院卷】第46頁、第67至68頁），核與證人許麗鳳於警詢、偵訊時之證述大致相符（見苗栗偵卷第39至42頁、第98頁至背面、桃園地檢署105 年度偵字第25107 號卷【下稱桃園偵卷】第16至第17頁），並有被告與證人許麗鳳間之LINE對話紀錄、被告之搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片及扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局105 年7 月7日刑鑑字第1050049665號鑑定書、法務部調查局105 年10月27曰調科壹字第10523022710 號濫用藥物實驗室鑑定書（見苗栗偵卷第54至57頁、第60至64頁、第66頁、第67至71頁、第77頁至89頁、第90至91頁、桃園偵卷第20頁）等存卷可參。
㈡按海洛因及甲基安非他命分別為第一級毒品及第二級毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
販賣海洛因及甲基安非他命係違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。
被告為智識正常之成年人，對於海洛因及甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，且被告自陳本案歷次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之所得利益為：伊每次賺的是安非他命及海洛因合起來幾仟元而已等語（見本院卷第67頁背面），則被告就本案已販出之第一、二級毒品即有從中牟利之意圖，至為明確。
㈢綜上所述，被告自白均與事實相符，事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品。
又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。
刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入；
⑵意圖營利而販入並賣出；
⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付，作為既、未遂之標準（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。
復按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。
毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，於販毒者與購毒者就買賣毒品之重要內容已有所表示者，始可認為已經著手實行販賣毒品之行為（最高法院101 年度臺上字第4766號判決意旨參照）。
可知販賣毒品行為之完成與否，係以標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。
是核被告就附表編號1 、2 所為販賣毒品予許麗鳳之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係以一行為同時犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，各從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
又被告就附表編號3 所為之犯行，被告既以LINE通訊軟體與許麗鳳聯絡相關販賣毒品之事宜後，欲分別各以1 萬元之價格販賣海洛因及甲基安非他命與許麗鳳，惟許麗鳳因已先為警查獲，並供出與被告交易情節，警方遂至被告與許麗鳳約定之交易地點逮捕被告，被告尚未交付毒品即為警查獲，未能完成交易，則雙方之毒品買賣交易就毒品之種類、重量以及價格均已有所表示，被告並攜帶毒品至約定地點準備進行交易，足見被告已著手實行販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，惟尚未完成毒品之交付而未遂。
是核被告就附表編號3 所為，係以一行為同時犯販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷，並依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
被告所為如附表編號1 、2、3 各次販賣毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；
故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。
是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。
而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（參最高法院100 年度台上字第533 號）。
查被告就起訴之犯罪事實於警詢及本院審理時自白認罪，業如前述，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑要件相符，應予以減輕其刑。
㈢復按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。
故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。
再者，同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，其法定刑不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本件被告上開販賣第一級毒品之數量非鉅、惟對象僅1 人且為被告熟識之人，被告同時亦染有施用毒品之惡習，顯見屬吸毒者間互通有無，從中賺取微薄施用利益之交易型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，對社會之危害尚非極鉅，倘論處毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其最輕本刑為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定減為有期徒刑15至20年，就本案情形仍未免過苛，本院認被告犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告所涉上開販賣第一級毒品之各次犯行，均依刑法第59條規定再予酌減其刑。
㈣被告所為前揭犯行，有上開刑之減輕事由，故均依前揭規定遞減輕之。
㈤辯護人雖為被告利益辯護：本件被告供出上游鍾傳國，並由偵查機關查獲，是被告應合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定等語。
惟按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。
所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。
而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。
最高法院103 年度台上字第1382號、103 年度台上字第2000號判決可資參考。
經查：被告雖表示有供出毒品來源為鐘傳國等情，惟經本院函詢苗栗縣警察局竹南分局及行政院海岸巡防總局中部地區巡防局，分別詢問有無因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情形，而依據苗栗縣警察局竹南分局函覆：被告於警詢筆錄自承販賣毒品並帶同員警起獲寄藏之毒品，惟未供出其他正犯或共犯之情事等語（見本院卷第53頁）；
另行政院海岸巡防總局中部地區巡防局函覆：被告供出毒品來源係由鐘傳國男子所提供，惟本隊於偵查階段時，即被台中市警察局豐原分局查獲等語（見本院卷第54頁），則依前揭說明、苗栗縣警察局竹南分局及行政院海岸巡防總局中部地區巡防局之函覆結果，被告雖表示有供出毒品來源等情，然並不符合上開規定之要件，而無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，是辯護人所為上開供出毒品來源之辯護主張，尚非可採。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為第一級、第二級毒品，戕害他人身心健康甚鉅，竟對外販售，致使毒害蔓延，而染毒者為索得吸毒資金，多鋌而走險再為財產犯罪，衍生諸多社會問題，所為實屬不該。
惟被告就本案犯行既自白不諱，堪認犯後態度尚佳，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣第一級、第二級毒品之對象僅有1 人，2 次既遂，1 次未遂、數量非鉅、所得利益有限，及其國中肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見苗栗偵卷第15頁）等一切情狀，分別量處如附表各編號「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收部分㈠被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。
依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7月1 日後，即不再適用。
至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。
經查，毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。
上開規定於105 年6 月22日修正公布、於同年7 月1 日生效，已修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。
亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，「不問是否屬於犯罪行為人所有」，均應沒收之，則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。
至於修正後之第19條第1項規定雖刪除「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，此係考量刑法沒收章已無抵償之規定，並以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，故本條亦配合刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，即應適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟須辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。
㈡查本件扣案之第一級毒品海洛因17包（送驗碎塊狀檢品16包，驗餘淨重67.23 公克，空包裝總重11.99 公克；
送驗粉末1 包，驗餘淨重0.21公克，空包裝重0.50公克），經檢驗結果均含第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見桃園偵卷第20頁）。
又扣案之第二級毒品甲基安非他命39包（驗前總淨重合計1211.55 公克），經檢驗結果均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參（見苗栗偵卷第90至91頁），故除鑑驗所需部分業已鑑析用罄外，第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命驗餘部分，連同其無法完全析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，在其所犯附表編號3 所示主文項下宣告沒收銷燬之。
㈢本案犯罪所用之物沒收部分被告聯絡販賣毒品交易所用之ASUS牌手機（IMEI碼：000000 000000000）及分裝袋2 包、電子磅秤1 臺等物為被告所有，並供販賣上開第一級、第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈣本案犯罪所得沒收部分按所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；
而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；
且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。
查本件被告就附表1 、2 販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯罪所得共計39,500元，雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將該犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、修正後第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、修正後第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第十四庭審判長法 官 江德民
法 官 鄧鈞豪
法 官 林龍輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇珮瑄
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1 、2 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────┬─────┬───┬───────┬─────┬───────────────┐
│編│ 時間 │ 地點 │ 販賣 │毒品種類/ 數量│販賣所得（│宣告罪刑及沒收 │
│號│ │ │ 對象 │ │新臺幣） │ │
├─┼──────┼─────┼───┼───────┼─────┼───────────────┤
│ │105 年5 月11│新竹市民生│許麗鳳│海洛因1錢 │20,000 元 │傅秋敏販賣第一級毒品，處有期徒│
│1 │日晚間11時57│路10巷17弄│ ├───────┼─────┤刑捌年陸月。扣案之ASUS牌手機（│
│ │分許 │路口 │ │甲基安非他命半│7,500元 │IMEI碼：○○○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │兩 │ │七五三五）及販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │貳萬柒仟伍佰元均沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
├─┼──────┼─────┤ ├───────┼─────┼───────────────┤
│ │105 年5 月14│新竹市北區│ │海洛因半錢 │10,000 元 │傅秋敏販賣第一級毒品，處有期徒│
│2 │日下午4 時48│南寮街南寮│ ├───────┼─────┤刑捌年陸月。扣案之ASUS牌手機（│
│ │分許 │漁港市場內│ │甲基安非他命4 │2,000元 │IMEI碼：○○○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │公克 │ │七五三五）及販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │壹萬貳仟元均沒收，於全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │其價額。 │
├─┼──────┼─────┤ ├───────┼─────┼───────────────┤
│ │105 年5 月16│新竹市民生│ │海洛因半錢 │10,000 元 │傅秋敏販賣第一級毒品未遂，處有│
│3 │日上午9 時40│路10巷17弄│ ├───────┼─────┤期徒刑肆年伍月。扣案之第一級毒│
│ │分許 │路口 │ │甲基安非他命20│10,000 元 │品海洛因（驗餘淨重合計陸柒點肆│
│ │ │ │ │公克 │ │肆公克）、第二級毒品甲基安非他│
│ │ │ │ │ │ │命參拾玖包（含袋驗餘淨重合計壹│
│ │ │ │ │ │ │貳壹壹點壹玖公克）均沒收銷燬，│
│ │ │ │ │ │ │扣案包裝上開海洛因所用之空包裝│
│ │ │ │ │ │ │袋壹拾柒只、分裝袋貳包、電子磅│
│ │ │ │ │ │ │秤壹臺及ASUS牌手機（IMEI碼：三│
│ │ │ │ │ │ │○○○○○○○○○○○○○○）│
│ │ │ │ │ │ │壹）均沒收。 │
└─┴──────┴─────┴───┴───────┴─────┴───────────────┘
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