臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,訴,891,20190109,2

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第891號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 虞燿






選任辯護人 林庭暘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第4173號），本院判決如下：

主 文

虞燿意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年柒月。

又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月。

扣案如附表一編號1至10所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、虞燿明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）、4-甲基甲基卡西酮（下稱4-MMC ）、芬納西泮（Phenazepam）均係經公告列為毒品危害防制條例之第三級毒品，不得意圖販賣而持有且持有純質淨重20公克以上不得持有，而愷他命經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。

竟分別為下列行為：

㈠、於民國106 年2 月10日某時許，在桃園市○○區○○路000號4 樓之世紀廣場KTV 內，向身分不詳綽號「黑皮」之馬伕，以新臺幣（下同）4 萬多元之價格販入如附表一編號1 至3 所示第三級毒品愷他命共8 包、4-MMC 共111 包、芬納西泮170 粒後，竟起販售之意圖，欲伺機轉賣予徐家程而賺取差價牟利。

嗣經警於同日晚間11時許，於其位在桃園市○○區○○路000 號4 樓前居處搜索而查獲並扣得虞燿所有如附表一、二所示之物。

㈡、基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於106 年2 月11日晚間6 時許，在上址前居處內，無償轉讓摻有偽藥愷他命之香菸予傅芷璇施用。

嗣經傅芷璇採尿送驗，鑑出愷他命之陽性反應。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查被告虞燿及其辯護人均未爭執被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時自白之證據能力（本院訴卷第119 頁反面、第155 頁反面），本院亦查無明顯事證顯示被告之自白係出於法所禁止之不正方法，並參酌相關證據，認被告上開自白與事實相符者，有證據能力。

二、本判決所引用其餘之供述、非供述證據，被告及其辯護人均未爭執證據能力（本院訴卷第99頁反面），且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（本院訴卷第151 頁反面至第155 頁），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、犯罪事實一、㈠部分：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問及審理時均坦承不諱（偵卷第7 頁反面、第87、98頁；

本院聲羈卷第5 頁、本院訴卷第148 、156 頁），並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場暨扣案物照片共23張等在卷可憑（偵卷第60至65頁、第68至73頁反面），復有扣案如附表一所示之物為證。

而上開扣案如附表一編號1 至3 所示之物經送驗後，分別檢出第三級毒品愷他命、4-MMC 、芬納西泮成分（詳如附表一編號1 至3 「備註」欄所示），有內政部警政署刑事警察局106 年4 月13日刑鑑字第1060017916號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心106 年5 月1 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、衛生福利部草屯療養院106 年9 月22日草療鑑字第1060900228號鑑驗書各1 份在卷可證（偵卷第112 、113 、116 、130 頁）。

再佐以被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及本院審理時供稱：我剛購入前述扣案之毒品時，沒有想要販賣，是買來之後，想說可以販賣賺回來，才有販賣意圖，我打算賣給徐家程等語（偵卷第7 頁反面、第98頁；

本院聲羈卷第5 頁、訴卷第100 、148 、156 頁），可見被告確有藉由販賣第三級毒品以牟利之主觀意圖甚明。

據此，是認被告上開任意性自白核與事實相符，足可採取。

本件事證明確，被告上揭意圖販賣而持有第三級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

二、犯罪事實一、㈡部分：訊據被告固坦承有於犯罪事實一、㈡所示時地，提供摻有愷他命之香菸予傅芷璇施用之事實；

惟矢口否認有何轉讓偽藥之行為，並辯稱：我承認有轉讓愷他命，但我不知道愷他命是藥事法所規定之偽藥等語（本院訴卷第156 頁反面）。

辯護人辯護意旨略以：被告向上游購買毒品時，沒有把毒品跟藥品完全聯想在一起，被告主觀上認定他所持有、轉讓的都是毒品等語（本院訴卷第157 頁）。

經查：

㈠、被告於犯罪事實欄一、㈡所示時地，無償轉讓摻有愷他命之香菸予傅芷璇施用一情，為被告供承在卷（偵卷第87頁、本院訴卷第157 頁反面），核與證人傅芷璇於警詢、偵訊及本院審理時證述情節大致相符（偵卷第49頁反面、第80頁、本院訴卷第151 頁），並有桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表（傅芷璇）、查獲毒品危害防制條例案「尿液」初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司106 年2 月24日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可參（偵卷第55、56、107 頁），此部分事實，首堪認定。

㈡、按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款規定，應屬偽藥。

再中央衛生主管機關迄今，僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制衛生福利部食品藥物管理署）98年6 月25日管證字第0980005953號函可參。

又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項亦定有明文，是醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。

㈢、而查：1.被告於警詢時供陳：我是以抽菸方式吸食愷他命等語（偵卷第7 頁），核與證人傅芷璇於警詢、偵訊及本院審理時之證述情節大致相符（偵卷第49頁反面、第80頁；

本院訴卷第149 頁），且被告持有如附表一編號1 之白色細晶體8 包含有愷他命成分一情，亦有內政部警政署刑事警察局106 年4 月13日刑鑑字第1060017916號鑑定書（偵卷第112 、113 頁）可據，顯見被告轉讓予證人傅芷璇之愷他命，非屬注射製劑型態，自非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（未經核准擅自輸入則屬禁藥）。

則被告轉讓之愷他命，客觀上應屬國內違法製造之偽藥無疑。

2.愷他命既具藥事法所管理之藥物性質，一般人非經醫師為醫療目的所開立之處方，實難以取得注射液型態之愷他命，是愷他命注射液無在外流通之可能，被告非循醫師合法調劑、供應之管道取得本案愷他命，逕向不明來源之馬伕以高價購入固態狀之愷他命而轉讓，而被告於本院審理時亦供承：扣案毒品照片就是我購買時包裝的樣子，我有去藥局買過成藥，但成藥包裝不是像這樣的包裝等語（本院卷第156 頁及反面），並有扣案物照片1 份在卷可查（偵卷第71頁反面至第73頁反面），再依被告高中肄業之智識程度（本院訴卷第130 頁之戶役政連結作業系統），及其行為時21歲、自述曾從事司機、加油站及餐廳外場服務人員等工作（本院訴卷第157 頁），並於警詢時自述約104 年間第一次施用愷他命（偵卷第6 頁反面至第7 頁）之社會生活及施用毒品經驗，其應知悉毒品危害防制條例列管之毒品，例如：海洛因、嗎啡、鴉片、安非他命、大麻，同屬藥事法管制之禁藥或偽藥，從而自難推諉不知其所轉讓與證人傅芷璇之固態愷他命屬偽藥。

3.愷他命對人體足生一定作用，被告既坦承曾施用愷他命（偵卷第6 頁反面至第7 頁），對此一作用結果當知之甚詳。

不論定性為毒品或藥品，其此一本質仍均相同，故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；

非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。

亦即端視法律適用結果是否該當各法條所指要件而定，非以行為人主觀上如何界定愷他命之性質，而異其法律適用結果。

4.準此，愷他命既具藥事法所管理之藥物性質，被告非循藥物合法管道取得本案愷他命，而向不明來源之人以高價購入，依經驗法則判斷，被告主觀上亦知其所持以轉讓之愷他命，應屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無訛。

從而被告前揭所辯洵屬卸責之虛詞，要無可採。

㈣、本件事證明確，被告上開犯行，亦堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑：

一、罪名：核被告如犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；

如犯罪事實一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

二、罪數關係：

㈠、被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為（愷他命、4-MMC 部分），為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡、被告所犯上開2 罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

三、刑之減輕：被告就上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱（偵卷第98頁、本院訴卷第148 、156 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

四、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，意圖販賣而持有第三級毒品、非法轉讓愷他命予他人，助長施用毒品惡習，影響國民健康及社會秩序，且漠視相關禁制法令，毒害他人，亦應非難。

惟念其犯後坦承部分犯行，態度勉可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有第三級毒品之種類及數量、轉讓之偽藥數量甚微，兼衡其自述：我高中肄業，入監前從事司機的工作，還有做過加油站及餐廳的外場服務人員，家裡經濟狀況不好等語（本院訴卷第156 頁反面至第157 頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀暨預防需求，分別量處如主文所示之刑。

肆、沒收部分：

一、扣案如附表一編號1 至3 所示第三級毒品愷他命8 包、含有4 -MMC之咖啡包111 包、芬納西泮170 粒，因均屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋119 只，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

至因鑑驗用罄部分，既已滅失，則不予宣告沒收。

二、扣案如附表一編號4 至10所示之物，均用以供意圖販賣而持有第三級毒品罪所用之物，此據被告供承在卷（本院訴卷第100 頁反面、第155 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

三、至扣案如附表二所示之物，均無從證明與本案犯罪事實有關，自不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第50條第1項第3款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳嘉義偵查起訴，由檢察官鄭皓文到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
刑事第十五庭 審判長法 官 曹馨方
法 官 紀榮泰
法 官 謝志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈思
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
附表一：
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│編號│毒品名稱及數量  │鑑定結果出處                  │備註                          │
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│ 1  │白色細晶體8 包（│內政部警政署刑事警察局106 年4 │第三級毒品愷他命8 包，驗前總淨│
│    │編號1 、2 、4 ：│月13日刑鑑字第1060017916號鑑定│重約108.86公克，驗前總純質淨重│
│    │驗前總淨重約103.│書（偵卷第112 、113 頁，鑑定結│約102.32公克。                │
│    │27公克，推估驗前│果二、四）                    │                              │
│    │總純質淨重約97.0│                              │                              │
│    │7 公克；編號5至9│                              │                              │
│    │：驗前總淨重約5.│                              │                              │
│    │59公克，推估驗前│                              │                              │
│    │總純質淨重約5.25│                              │                              │
│    │公克）          │                              │                              │
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│ 2  │⑴淡棕色粉末1 包│內政部警政署刑事警察局106 年4 │第三級毒品4-甲基甲基卡西酮111 │
│    │  （編號3 ：驗前│月13日刑鑑字第1060017916號鑑定│包，驗前總淨重約674.96公克，純│
│    │  淨重40.32 公克│書（偵卷第113 頁，鑑定結果三、│質淨重約46.96 公克。          │
│    │  ，純質淨重34.2│五）                          │                              │
│    │  7 公克）      │                              │                              │
│    │⑵褐白色粉末110 │                              │                              │
│    │  包（編號A1至A1│                              │                              │
│    │  10：驗前總淨重│                              │                              │
│    │  約634.64公克，│                              │                              │
│    │  推估驗前總純質│                              │                              │
│    │  淨重約12.69 公│                              │                              │
│    │  克）          │                              │                              │
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│ 3  │橘色圓形錠劑170 │⑴交通部民用航空局航空醫務中心│第三級毒品芬納西泮170 粒，驗前│
│    │粒（驗前淨重34.5│  106 年5 月1 日航藥鑑字第1062│總淨重34.55 公克，驗餘淨重33.9│
│    │5 公克，純度1.0%│  664 號毒品鑑定書（偵卷第116 │242 ，純質淨重0.3455公克。    │
│    │，純質淨重0.3455│  頁）                        │                              │
│    │公克）          │⑵衛生福利部草屯療養院106 年9 │                              │
│    │                │  月22日草療鑑字第1060900228號│                              │
│    │                │  鑑驗書（偵卷第130頁）       │                              │
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│ 4  │電子磅秤        │1 台                          │                              │
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│ 5  │「GIORGIO ARMANI│1 包（6 綑）                  │                              │
│    │」分裝袋        │                              │                              │
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│ 6  │0 號夾鏈袋      │1 包                          │                              │
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│ 7  │封口機          │1 台                          │                              │
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│ 8  │分裝器具        │1 組（含勺子、紙碗、剪刀各1 個│                              │
│    │                │）                            │                              │
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│ 9  │愷他命刮卡及刮盤│1 組                          │                              │
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│ 10 │黑色分裝袋      │1 包（1 綑）                  │                              │
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附表二：
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│編號│品名            │數量                          │
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│ 1  │未拆封之伯朗咖啡│3 小包（均為褐／米色外包裝，驗│
│    │包              │前總淨重約47.1公克，檢出非毒品│
│    │                │成分Caffeine，未檢出第二、三級│
│    │                │常見毒品成分）                │
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│ 2  │蘋果廠牌iPhone型│1 支（含插用門號0000000000號SI│
│    │號黑色手機      │M卡1張）                      │
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│ 3  │蘋果廠牌iPhone型│1 支（含插用門號0000000000號SI│
│    │號白色手機      │M 卡1 張）                    │
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│ 4  │現金2萬9,600元  │1,000 元27張、500 元4 張、100 │
│    │                │元6 張                        │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。