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臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第928號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 江翰
選任辯護人 陳泓年律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第22551號），本院判決如下：
主 文
江翰持有第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一所示之物均沒收銷燬。
事 實
一、江翰明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）、甲基安非他命均係毒品危害防制條例所列第二級毒品，不得持有，竟因其欲供其友人慶生聚會時施用，基於持有第二級毒品之犯意，於民國105年9月22日23時許，前往桃園市桃園區大同路上凱悅KTV之樓梯間，向某真實姓名年籍不詳、綽號為「金賽賽」之人，以合計新臺幣（下同）約5,700元之代價購入含有MDMA成分之搖頭丸6顆及含有甲基安非他命成分之仙楂餅9顆，購入後其除將其中仙楂餅1顆挪供己自行施用完畢外（所涉施用第二級毒品部分，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第5502號為不起訴處分確定），其餘欲供其友人慶生聚會時施用之搖頭丸6顆、仙楂餅8顆（純質淨重合計未逾20公克），則先由江翰將搖頭丸6顆以顆為單位分裝成6袋以利發放，至於仙楂餅則因其手邊包裝袋不足，尚未分裝；
隨後江翰即將分裝完畢如附表一編號一所示搖頭丸、尚未分裝如附表一編號二所示仙楂餅藏放在所攜帶隨身包內，以此方式持有如附表一所示第二級毒品。
嗣因其於105年9月23日3時35分許，在桃園市○○區○○路000號前，見警員在現場執行臨檢盤查勤務，遂立即快步離去，並將其上開隨身包丟棄在附近騎樓暗處，而為警員察覺有異予以攔下盤查，並徵得其同意搜索上開隨身包後，當場查獲扣得如附表一、二所示之物，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠被告江翰於警詢時之供述，被告及辯護人雖於本院準備程序及辯護意旨狀中質以：被告係在整夜未眠及警員疲勞轟炸式訊問下所為，且警員多有誘導之情形，另被告於警詢前即遭警員以要乖乖配合否則難以回家等類似之言詞訓誡，致被告心生恐懼無從為任意性之陳述云云（見訴卷第31頁背面、第37至38頁、第78頁、第144至145頁）。
然查，被告本案係於105年9月23日3時35分許為警查獲，經警員依現行犯相關規定予以逮捕而帶返警局，並進行扣案毒品及尿液之採驗程序後，於同日7時47分許至8時59分許此一期間進行詢問程序並製作筆錄等情，分別有被告之警詢筆錄、桃園市政府警察局保安警察大隊執行逮捕拘禁告知本人通知書、尿液初步鑑驗報告單各1份、毒品初步鑑驗報告單2份等件存卷可參（見偵卷第4至7頁背面、第19至21頁、第28頁）；
觀諸上開警詢程序開始及持續之時間，警員並無刻意延宕或推遲製作筆錄之時間，且係於一般人日間正常起居作息之時間對被告詢問，另警員一開始詢問時，亦有徵詢被告是否意識清楚可以製作筆錄，經被告表示可以後，始續行詢問程序（見訴卷第65頁），足見警員並無任何故陷被告於疲勞狀態或利用被告疲勞狀態取供之惡意。
再者，被告接受詢問時，均能針對警員問題回答，不時予以解說、更正或辯駁，且其述及其毒品來源或分裝毒品用途時，還會以手比劃輔助描述，而警員於詢問過程均態度良好等節，有本院當庭撥放被告警詢光碟之勘驗筆錄在卷可查（見訴卷第63至77頁、第91至95頁）；
被告於警詢時既均能清楚應答，態度自然，且時有指正或否認警員所詢之情形，並非均順著警員所詢附和，堪信其係明白理解警員問題後，始基於自由意志陳述。
是被告或辯護意旨前揭辯稱被告因疲勞、恐懼或誘導致陳述不具任意性云云，顯係無稽，則被告於警詢時之供述應具任意性而得為證據。
㈡本案搜索程序，固經被告及辯護人質以：自願受搜索同意書係被告遭搜索後帶返警局方簽立，違反刑事訴訟法第131條之1自願性同意搜索之要件，另警員於執行搜索時未開啟密錄器，違反「警察機關執勤使用微型攝影機及影音資料保存管理要點」，顯見警員係蓄意違反刑事訴訟法規定，自願受搜索同意書為事後繕製云云，而認搜索程序違法，主張被告所簽立自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨附件等均不得為證據，至於所搜索扣得毒品則不爭執證據能力（見偵卷第32至33頁、第36至37頁、第42頁背面、第60頁及其背面、第143至144頁）。
惟查，有關本案搜索經過，證人即查獲被告之警員蔡銘聰、黃建誌、林家鋐於本院審理中就渠等於案發當日係駕駛警車、身穿制服執行巡邏勤務，過程中發見被告突然從路邊急促地往騎樓昏暗地方走，並將隨身包丟棄在地，隨即上前攔下被告並撿起隨身包、詢問是否為被告所有，經被告承認後復徵詢其是否同意打開該隨身包時，被告並未表示反對，打開後即查獲其內藏放如附表一、二所示毒品，確認係被告所有之毒品後，被告即於查獲現場填寫自願受搜索同意書等主要情節均證述明確（見訴卷第121至131頁），且與被告於本院審理中陳稱：當時伊看到警察開車過來並停下來，因為伊害怕，就隨手將伊手上的包包往遠處拋丟掉在地上，希望警察不會發現那是伊的包包，後來警察撿起包包來問伊說是誰的，伊就說是伊的等語可互相勾稽（見訴卷第32頁及其背面），再參以查獲現場照片所示被告正在簽立自願受搜索同意書之情形，被告係在燈光昏暗處將文件靠在其左手臂上以右手書寫，顯然並非一般在警局書寫文件之情形，有查獲現場照片3張存卷可參（見偵卷第23頁），則被告上開所辯係在警局簽立自願受搜索同意書云云，殊值懷疑，是應堪信證人蔡銘聰、黃建誌、林家鋐就前揭查獲主要情節之所述，方與事實相符。
本案警員執行巡邏勤務時點既係少有行人在街道上走動之凌晨時分，渠等見被告前揭突然急促往昏暗地方走並丟棄隨身包之可疑行為，在此情狀下應已有相當理由認為被告就該等丟棄之隨身包可能涉及犯罪，且警員係身著警察制服盤查被告，詢問該等隨身包是否為被告所有，並徵詢被告是否同意打開，而未施以任何強制力之行為，被告既係智識健全且具有利害辨識能力之成年人，明知該隨身包內攜帶毒品，衡情自可拒絕警員要求並否認該隨身包為其所有，卻並未如此，足認被告係於可以自我決定選擇是否拒絕之情形下同意警員搜索，且被告嗣又在查獲現場簽立自願受搜索同意書等文件，於警詢時亦曾明確肯定警員有經過其同意打開上開隨身包（見訴卷第66頁背面至第67頁），嗣於偵查中亦未爭執違法搜索，益徵被告於警員搜索前即已本於自由意願同意搜索，則其縱係在上開隨身包遭打開後，始簽署自願受搜索同意書，並無礙本案搜索之合法性（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。
至於本案警員執行搜索時，雖分別因現場情形急迫或密錄器故障而未開啟密錄器，分據證人蔡銘聰、黃建誌、林家鋐於本院審理中證述在卷（見訴卷第122至123頁、第126頁、第130頁），且有警員職務報告1份存卷可查（見訴卷第53頁），惟刑事訴訟法並未規定現行犯之發現必須以錄影為證，且本案警員發現被告時，被告已有為脫免刑責而丟棄隨身包之行為，是警員前揭所述因急迫而未開啟密錄器之原因，亦非顯然違背常理，應無辯護意旨所指係蓄意違反刑事訴訟法規定之情形。
是被告及辯護人前揭所辯，洵無可採。
綜上所述，依卷存事證，本案搜索程序並無違法情形，前揭自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨其附件均得為證據。
㈢至本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開陳述作成之情況並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項規定，認均得為證據。
再本判決以下所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未表示排除前開證據之證據能力，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，爰依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋、第159條之4規定，認均得為證據。
二、認定事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承：扣案如附表一所示第二級毒品均為伊所有，係伊於105年9月22日晚上在凱悅KTV向「金賽賽」所購得等語不諱，並於本院審理中承認涉犯持有第二級毒品罪（見偵卷第35頁、第44至45頁、訴卷第29頁背面、第67至68頁、第137頁）。
被告上開任意性自白，除有證人黃建誌、林家鋐於偵訊及本院審理中暨證人蔡銘聰於本院審理中所述查獲及製作筆錄之情節可佐外（見偵卷第88頁背面至第89頁、訴卷第121至131頁），復有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨附件、自願受搜索同意書各1份、查獲現場及扣案物照片22張在卷可稽（見偵卷第13至18頁、第23至26頁）。
另被告遭查獲扣得如附表一所示搖頭丸、仙楂餅，經送鑑驗後，各檢出如附表一備註欄所示鑑定結果，亦有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表1份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份存卷可佐（見偵卷第22頁、第93頁及其背面），且有如附表一所示第二級毒品扣案可憑，均可資補強被告上開自白，是本院認被告此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。
被告就其購入如附表一所示毒品之金額，雖於警詢、偵訊時所述前後有所不一，惟其於偵訊時既明白表示此部分金額應以警詢時記憶較為清晰，是應認被告於警詢時所述搖頭丸每顆350元、仙楂餅每顆400元方係被告取得持有本案第二級毒品之代價（見偵卷第45至46頁、訴卷第68頁背面）；
又如附表一所示第二級毒品驗前總毛重既僅9.72公克，是被告本案所持有第二級毒品之純質淨重應未逾20公克，均併此敘明。
㈡另有關被告持有上開所購入毒品之目的，公訴意旨固認被告於販入扣案如附表一編號一、二及如附表二編號一所示搖頭丸、仙楂餅及毒品咖啡包等毒品時，均有賺取中間差價作為利潤之營利意圖；
就此，被告則於本院審理中辯稱扣案毒品全部都是伊自己要施用的，而否認起訴書上開記載（見訴卷第29頁背面）。
經查：⒈被告於遭查獲當日即105年9月23日警詢時先供稱：扣案毒品係之後伊朋友開慶生會，叫伊去幫他們買的，伊朋友要在汽車旅館開趴，伊特地去跟馬伕拿這些毒品準備要賣給他們，但伊女朋友不准伊在那裡一起開趴，伊是準備東西一丟、錢拿到就走等語（見訴卷第66頁、第75頁），並於同日偵訊時復供稱：伊購買扣案毒品的用途，是朋友開趴要玩，是合出的，朋友沒有先給伊錢，買毒品的錢都是伊自己賺的錢，朋友開趴若要施用這些扣案毒品要付錢等語（見偵卷第35至36頁）。
被告於遭查獲當日警詢時陳述之錄影畫面既經本院為前揭勘驗，認其於警詢時均能明白理解問題、清楚應答，態度自然，顯係於自在之狀態下基於親身真實想法、經驗所為陳述，可信度甚高，而其於同日偵訊時之陳述內容除毒品購買與收費金額之數字與警詢時所述有所出入外，其就上開購買毒品之時、地及用途等所述則大致相同，是亦堪認可信；
並衡酌被告為此等警詢、偵訊陳述時距其購買毒品之時間較近，且係在無事先心理準備下所為陳述，其預先研究、權衡利害關係而構思虛偽陳述之可能性較低，是本院認被告於105年9月23日警詢、偵訊時所述應與事實相符。
況且，被告於警詢時即自承：毒品伊都還沒賣出去就被警員全部收走了，搖頭丸買來後是伊自己逐顆分裝的，這樣比較漂亮，要伊就給他給他給他給他（逐一發送手勢），這樣子會比較好，這樣子發給當事人，而仙楂餅因還沒有袋子，所以還沒分裝等語明確，亦有本院勘驗筆錄可稽（見訴卷第92頁），此部分與其嗣後偵訊時所述亦相符（見偵卷第35頁），而觀諸本案扣案如附表一所示搖頭丸、仙楂餅之分裝情形，客觀上確係如被告此部分所述，有扣案搖頭丸、仙楂餅暨如附表一備註欄所示鑑定結果可資補強，益徵被告前揭警詢、偵訊時所述，其持有扣案如附表一所示第二級毒品之目的並非為供自己施用乙節，堪可認定。
準此，被告嗣後翻稱扣案全部的毒品均係伊要自行施用云云，顯不可採，其購入而持有本案扣案毒品之目的係欲供友人慶生聚會時施用，堪以認定。
⒉另被告於105年9月23日警詢、偵訊時固曾提及扣案毒品是朋友開趴時要賣給朋友、朋友要施用這些毒品要付錢等語，並曾談及其所知一般毒品買入、賣出之價格行情，以及被告自身倘販賣毒品，其將如何設定價格等情。
惟就本案扣案毒品究竟將如何販賣，觀諸此部分被告與警員、檢察官之間對答，可見渠等曾有如下對話脈絡及用語：①「（這些毒品你是要做什麼用途？）之後他們要開慶生會，叫我去幫他們買的。
（啊你自己有要用嗎？）我去一下就走了，我根本就沒有用。
（沒有，我是說啦，這些東西啦，主要是做什麼用途啦，是要自己吃還是要賣的？這些東西是你自己要用一部分，一部分準備賣給別的用的對不對？）我都沒有賺他們錢，我也沒賺他們的錢啦。」
；
②「（仙楂餅多少錢？）臺北可以賣到800、1000、1200。
（我說你啦我說你啦。
）有的就喊DOUBLE啊。
（我說你啦。
）800。
（800是不是？）對。
（啊丸子勒？）可是那天我們都是自己人都是、都是。」
；
③「（啊你打算1顆800元賣出去嗎？對不對？）沒有阿，我們就那我說今天先跟朋友欸還滿多要不要賣，就好就買。
（就是1顆800元嘛對不對？）對啊以原價賣給人家啊，我沒有踩人家利潤就這樣子啊。
（好啦就是你買了400，你要800賣出去嘛對不對？）那是我朋友，就自己朋友要開趴的。
（對啦。
）對，所以我沒有打算要踩他們。
（對啦，啊你之前有用賣過，對不對？）之前有。
（啊你現在這些東西是打算要賣嘛？）沒有啦，這些東西是要開趴用的。」
；
④「（還是因為你最近缺錢？還是怎麼樣？）我最近也沒什麼缺錢，就只是朋友幫忙而已。
我賺他們那個也是賺個100、200的。
我也不是真的要賺他們錢還是要幹嘛。」
；
⑤「（買的毒品用途？）朋友開趴要玩，我買這些花費七八千元，我是在105.9.22晚上買的。」
。
⑥（買來朋友開趴要用，是你要賣的嗎？）合出的。
到那邊他們會貼補一點。」
（見訴卷第66頁、第69頁、第74頁背面至第75頁、第92頁背面、偵卷第35至36頁）。
則細繹上開內容脈絡，可見被告經警員、檢察官問及要如何將其本案所購入毒品賣給朋友時，即曾一再表示是要供給自己人、朋友，以原價賣、沒有要賺他們錢或踩利潤，另就其動機部分亦曾稱沒什麼缺錢、就是朋友幫忙而已，則被告就本案欲供給友人慶生聚會施用之扣案毒品，是否確實有賺取買入及賣出間價差等利潤之營利意圖，依卷存事證，實仍有合理懷疑存在，尚不能完全排除被告前揭警詢及偵訊時所述賣給朋友之真意，可能係指以成本價提供朋友施用之情形。
是基於罪證有疑利於被告之證據法則，縱使被告嗣後於偵訊及本院審理中改稱扣案毒品全部是要自己施用乙節並非信實，然本院仍不得僅憑此即反推而認定被告就本案欲供給友人施用之扣案毒品確有起訴書所指具有營利意圖之情形。
㈢至被告購得前揭毒品後，雖有於購買毒品當日在上揭凱悅KTV施用其中仙楂餅1顆之行為，而被告就此部分行為，經送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向而獲釋放，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第5502號為不起訴處分確定等情，為被告於警詢、偵訊時均自承（見訴卷第74頁、偵卷第37頁、第45頁），且有前揭尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（見偵卷第22頁、第94頁背面），此情固堪認定。
惟被告於警詢時既明確供稱：伊是買完毒品無聊自己就吃1顆等語（見訴卷第74頁），且被告原先係為供朋友慶生聚會施用，而特意前去凱悅KTV購買毒品，其並無一起在聚會中施用之打算，甚且為了便利發放，還事先分裝搖頭丸，仙楂餅的部分則因還沒有袋子故還沒分裝等情，均據被告於查獲當日警詢時供述甚篤，業如前述；
則依此情觀之，被告上開施用應僅係其因買完無聊而另行起意將所購毒品中此一部分挪供己施用，至於所餘扣案已分裝之搖頭丸或待分裝之仙楂餅，其原先持有為供友人慶生聚會時施用之目的則並未改變。
準此，被告本案持有如附表一所示第二級毒品搖頭丸、仙楂餅，應認均係基於自行施用以外之目的而持有，縱使被告前揭施用第二級毒品之犯行業經上開不起訴處分確定，亦不影響被告持有所餘第二級毒品搖頭丸及仙楂餅部分，無礙被告本案持有第二級毒品犯行之成立，應予敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開持有第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。
又被告雖於偵查及本院審理中均供稱本案係向「金賽賽」取得本案毒品，業如前述，惟其僅提供其綽號而未能使偵查機關因此查獲該人之犯罪事證等情，有臺灣桃園地方檢察署106年12月28日桃檢坤翔105偵22551字第124106號函、警員職務報告各1份存卷可佐（見訴卷第48至49頁）；
是本案並未因被告供述而查獲與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。
㈡爰審酌被告明知毒品濫用已造成社會安寧秩序、國人身心健康之重大危害，竟無視法規禁令而非法持有第二級毒品，對社會秩序潛藏危害甚大，且有滋生其他犯罪之虞，實非可取，並斟酌被告持有毒品係為之後友人慶生時提供朋友施用之犯罪動機、目的、手段及所持有毒品之數量及期間；
另考量被告坦承犯行，惟仍就其持有第二級毒品之目的及動機，翻異為卸責之詞等情；
兼衡被告之素行，高職畢業之智識程度，自述現從事物流工作、月薪約25,000元之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收㈠扣案如附表一編號一、二所示搖頭丸、仙楂餅分別含有如各該備註欄鑑定結果所示第二級毒品成分，且係本案查獲之第二級毒品，其驗餘部分自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬；
至於鑑定機關因鑑驗取樣部分，已用罄而滅失，則毋庸宣告沒收銷燬。
另包裝上開毒品之各該包裝袋，因與其所包裝毒品難以完全析離，復無析離之實益及必要，自應併視為第二級毒品而依前揭規定諭知沒收銷燬。
㈡至扣案如附表二編號一、二所示毒品咖啡包、愷他命，雖係被告與上開搖頭丸、仙楂餅一併購入並遭查獲之物，惟並無證據證明被告持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為並未設有處罰規定，故被告持有如附表二所示第三級毒品之行為屬不罰之行為，核與本案持有第二級毒品之犯行無關，自毋庸宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪之諭知㈠公訴意旨略以：被告明知MDMA、甲基安非他命、硝甲西泮、氯甲卡西酮分別為毒品危害防制條例所定第二級、第三級毒品，不得持有或販賣，竟意圖將毒品兜售予友人以牟利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，於105年9月22日23時許，在桃園市桃園區凱悅KTV，向真實姓名年籍不詳、綽號為「金賽賽」之人販入販入重量不詳，惟摻有第二級毒品MDMA成分之搖頭丸、摻有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分之仙渣餅、摻有第三級毒品成分之氯甲卡西酮之咖啡包，擬除部分供己施用外，其餘毒品擬於嗣後參與友人聚會時，兜售予友人，賺取中間差價做為利潤，並將購得之搖頭丸分裝成8包，以利販售，惟未及售出，即為警於翌日3時35分許，在桃園市○○區○○路000號前所查獲，並扣得如附表一編號一、二及如附表二編號一所示之物。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項及第3項販賣第二、三級毒品未遂罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。
刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。
此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
次按所謂意圖，係犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；
行為人是否具有販賣營利之意圖而持有毒品，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院106年度台上字第4065號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人黃建誌及林家鋐於偵查中之證詞、被告於警詢及內勤偵訊中之錄影光碟、臺灣桃園地方檢察署檢察事務官警詢勘驗筆錄、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑案現場照片、扣案如附表一編號一、二及如附表二編號一所示毒品及相關檢驗結果等件為其主要論據。
㈣訊據被告堅決否認有何販賣第二、三級毒品未遂之犯行，辯稱：伊販入之毒品全部都是要供依自己使用，並沒有起訴書所載要兜售友人賺取中間差價作為利潤等語（見訴卷第29頁背面）。
經查，被告此部分所述雖非實在，然依被告於查獲當日之警詢、偵訊時所述，被告就本案欲供給友人慶生聚會施用之毒品是否有賺取價差之營利意圖，即已有合理懷疑存在，難認係販賣第二、三級毒品未遂之自白，業據本院於本判決認定事實所憑證據及理由項下詳述如前，是本院自無從完全排除被告係預計以成本價提供朋友施用之情形，從而難以認定其確實有營利意圖，況被告嗣後於本院審理中尚否認此情。
至公訴意旨雖提出其餘證人黃建誌及林家鋐於偵查中之證詞、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑案現場照片、扣案如附表一編號一、二及如附表二編號一所示毒品及相關檢驗結果作為被告販賣第二級毒品、第三級毒品未遂之證據，惟被告前揭警詢、偵訊時所述，既已無從認係就扣案第二、三級毒品具有營利意圖之自白，而公訴意旨復查無其他工具、聯絡紀錄或下游資訊以資佐證被告就本案第二、三級毒品部分確係有意以其所述毒品買賣價差販售，再參以被告所持有上開毒品之數量、分裝狀況均未達大宗以至顯係在供販賣營利之程度，是公訴意旨上開所提證據，僅能證明被告持有第二級毒品之犯行（持有第三級毒品部分則無刑罰規定），不足以佐證被告於本案有販賣第二、三級毒品以牟利之意圖。
㈤綜此，被告辯稱所購毒品均係供己施用乙節雖未盡信實，惟公訴意旨所提出上述證據，其證明既未達於超越合理懷疑之程度，本院仍難僅憑此即反推其被告販入如附表一所示第二級毒品及如附表二編號一所示第三級毒品時即有營利意圖。
是本案依現存證據資料，經綜合評價調查證據之結果，既不能使本院形成被告犯有如起訴書所指販賣第二、三級毒品未遂之確切心證，此部分即屬不能證明，本應為無罪之諭知，然因此被訴部分若有罪並經想像競合後論以販賣第二級毒品未遂罪，即與被告前揭持有第二級毒品之犯行具有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉孟昕提起公訴，檢察官李承陶到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第十七庭 審判長法 官 張明道
法 官 姚懿珊
法 官 陳怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 蓉
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
得於10日內上訴。
附表一：
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│編號│名稱 │備註 │
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│一 │搖頭丸陸顆（含包裝│㈠被告購得之價格為每顆350元（ │
│ │袋陸只） │ 見訴卷第68頁背面）。 │
│ │ │㈡鑑定結果： │
│ │ │⒈淺棕色藥錠6顆／6包，驗前合計│
│ │ │ 毛重2.46公克，驗餘合計淨重 │
│ │ │ 2.4099公克。 │
│ │ │⒉檢出第二級毒品MDMA成分。 │
│ │ │（見偵卷第93頁背面） │
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│二 │仙楂餅捌顆（含包裝│㈠被告購得之價格為每顆400元（ │
│ │袋壹只） │ 見訴卷第68頁背面）。 │
│ │ │㈡鑑定結果： │
│ │ │⒈磚紅色口含錠8粒／包，驗前毛 │
│ │ │ 重7.26公克，驗餘毛重7.2084公│
│ │ │ 克。 │
│ │ │⒉檢出第二級毒品甲基安非他命及│
│ │ │ 第三級毒品硝甲西泮等成分。 │
│ │ │（見偵卷第93頁） │
└──┴─────────┴───────────────┘
附表二：
┌──┬─────────┬───────────────┐
│編號│名稱 │備註 │
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│一 │毒品咖啡包拾包（含│鑑定結果： │
│ │包裝袋拾只） │㈠紅色包裝，內為褐色粉末，驗前│
│ │ │ 總淨重163.96公克，驗餘總淨重│
│ │ │ 162.46公克，驗前純質總淨重約│
│ │ │ 1.63公克。 │
│ │ │㈡檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成│
│ │ │ 分。 │
│ │ │（見偵卷第39頁） │
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│二 │愷他命壹包（含包裝│鑑定結果： │
│ │袋壹只） │㈠透明結晶1包，驗前毛重0.64公 │
│ │ │ 克，驗餘毛重0.637公克。 │
│ │ │㈡檢出第三級毒品愷他命成分。 │
│ │ │（見偵卷第94頁） │
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附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
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