臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,訴,985,20190109,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第985號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 范姜良




選任辯護人 江宜蔚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第23575 號）本院判決如下：

主 文

范姜良販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、范姜良明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於民國106 年5 月24日凌晨0 時20分許，在桃園市楊梅區楊梅火車站對面7-11統一超商前，以新臺幣（下同）15,000元之代價，販賣13公克重之第二級毒品甲基安非他命1 包予林庭毅。

二、案經新竹市警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。

查被告范姜良及其辯護人於對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示沒有意見【見本院106年度訴字第985 號卷（下稱本院卷）第25頁反面】，且於本院審判中迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承曾於上開時間、地點收取林庭毅交付之金錢後，交付第二級毒品甲基安非他命半兩予林庭毅，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：是林庭毅約我到楊梅火車站，問我有沒有要合資去拿甲基安非他命，我說有，林庭毅給我13,000元或14,000元，然後我出15,000元去中壢跟吳政治購買1 兩價值3 萬元的甲基安非他命，回到楊梅火車站前的7-11超商，我分好兩包後，將其中1 包交給林庭毅，我沒有賣毒品給林庭毅，是與其一同合資購買云云。

經查：

（一）按毒品交易時間、交易地點、金額數量磋商及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。

而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，應視被告在買賣毒品過程中交易行為特徵而定，即其究係立於賣方立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107 年度台上字第417 號判決意旨參照）。

準此，販賣毒品與轉讓毒品、合資購買等類間，各有其構成要件，須依具體客觀證據以認定之。

（二）證人林庭毅雖曾經本院拘提到案，並經本院告以應出庭作證之期日後，仍未出庭作證，且再經拘提後亦未到庭，有本院訊問筆錄、報到單及桃園市政府警察局楊梅分局107年7 月27日楊警分刑字第1070021986號函在卷可稽（見本院卷第59頁、74頁、第83至86頁），堪認證人林庭毅之所在不明，雖無法於審理中進行交互詰問之證人調查程序，惟證人林庭毅於警詢及偵訊中之證述既有證據能力，本院自得加以審酌之，參以證人林庭毅於警詢、偵訊中均證稱：我於106 年5 月24日凌晨0 時20分許，跟綽號「阿志」的男子購買第二級毒品甲基安非他命13公克，確實是我單獨跟他購買，不是合資，地點是在楊梅火車站對面的7-11超商，該次是「阿志」找我交易等語【參見106 年度偵字第23575 號卷（下稱偵卷）第9 至10頁反面、第50至51頁】，核與林庭毅與被告傳送見面訊息之LINE通訊軟體截圖1 張內容吻合（參見偵卷第13頁），又經警提供被告照片供林庭毅指認後，林庭毅即指認被告為「阿志」（參見偵卷第10頁反面、第12頁）；

林庭毅於偵訊中雖稱：警詢時我有指認「阿志」是范姜良，但我其實沒有把握，只是五官像等語( 參見偵卷第50頁) 。

然被告既不否認曾於上開時間、地點交付甲基安非他命半兩予林庭毅，堪認證人林庭毅所指稱之「阿志」應為被告無誤。

再者，證人林庭毅於偵訊中具結後證稱：我不認識吳政治，我是請被告向上游調貨，我不知道被告的上游是誰，我確實有拿錢給被告，被告也拿毒品給我，我找被告買毒品，他說他沒有東西，必須找上游調貨等語（參見偵卷第58頁反面）。

茲審酌證人林庭毅於案發及接受偵訊時均已年滿20歲，且為有相當智識經驗之成年人，對於「購買」毒品，及「委託他人合資代購」毒品之間之差異應可知悉，又證人林庭毅於警詢及偵訊時表示係透過朋友介紹認識「阿志」，不知「阿志」本名等語，顯見其與被告交情不深，2 人之間又無任何仇怨嫌隙，應無設詞誣陷被告之動機存在，倘證人林庭毅確係與被告共同向吳政治合資購買毒品，衡諸常情，其當無於警詢及偵訊時捏造不利於被告之供述之理，證人林庭毅雖於審理中經傳喚、拘提不到庭，然其於警詢及偵訊中已明確證述與被告交易甲基安非他命之經過，堪認證人林庭毅前開於警詢及偵訊中所證足憑採信，是被告既已阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，直接與林庭毅為毒品交易，其所為當屬販賣毒品之行為。

此外，被告先於本院準備程序時供稱：我當初去找吳政治拿甲基安非他命時，就是拿分好的兩包，1 包裡面就是半兩云云（見本院卷第24頁反面至25頁），然於本院審理時又改稱：我當時是拿到1 包，外面套2 個塑膠袋，我就在7-11便利商店旁路邊分裝，分好後林庭毅先挑1 包，挑好後就離開云云（見本院卷第106 頁），是被告對其所稱與林庭毅合資購買毒品之細節，前後供述已有不一，又甲基安非他命係違禁品，被告豈敢在火車站前之7-11便利商店旁公然分裝重量達1 兩之甲基安非他命毒品？是其上開辯解，顯悖於常情，委無足取。

（三）末查，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件證人林庭毅既證述曾以15,000元之價格向被告購買第二級毒品甲基安非他命13公克等情明確；

被告既不承認其有前開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，本院自無從查得其購入上開甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣該甲基安非他命予林庭毅而獲得具體利潤之金額，然按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉讓他人而甘冒被查獲及移送法辦之危險之理，且甲基安非他命無論係粉末狀或結晶狀，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦可隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告販入甲基安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少甲基安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，被告雖稱其原本沒有要購買甲基安非他命，是林庭毅說要合買甲基安非他命後，伊才出15,000元與其合資購買等語，然被告與林庭毅無特殊親誼關係，若無獲取利益之意圖，殊無可能甘冒遭查獲之風險，僅向林庭毅收取13,000或14,000元，即自行負擔勞務、費用，從楊梅開車前往中壢購得甲基安非他命，再將價值15,000元之甲基安非他命交付予林庭毅之理，是被告販賣甲基安非他命予林庭毅，主觀上顯有營利意圖，應可認定，被告辯稱係與林庭毅合資購買毒品等情，顯屬事後卸責之詞，無可採信。

又被告雖自承其交付林庭毅半兩之甲基安非他命，然林庭毅於警詢、偵訊均證稱被告交付伊13公克之甲基安非他命，是有關被告販賣甲基安非他命予林庭毅之數量，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認定為13公克，併此敘明。

綜上，被告意圖營利而販賣甲基安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告前因施用毒品案件，經本院以104 年度審訴字第1869號判決判處有期徒刑6 月確定，於105 年5 月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）被告及辯護人雖主張被告已供出毒品來源為吳政治，然經本院函詢偵辦單位新竹市警察局，經該局回函稱：被告雖指認吳政治為上手，惟無法提供吳政治之行動電話，且吳政治之居住處所亦無法掌握，故專案小組尚未因被告之供述而查獲吳政治犯行之情事，有新竹市警察局107 年2 月22日竹市警少字第1070006440號函及所附之職務報告在卷可稽（參見本院卷第30至31頁）；

經函詢臺灣桃園地方檢察署上開事項，經該署回函稱：本件並無因范姜良之供述而查獲上游吳政治等情，有該署桃檢坤知106 偵32575 第18699 號函在卷可佐（參見本院卷第32頁），是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

（四）爰審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品之方式牟利，對於國民健康及社會秩序已生危害，被告於犯罪後對於販賣甲基安非他命之犯行則始終否認，難認有何悔意，實應受相當程度之刑事非難，兼衡其販賣第二級毒品之重量與所得均非鉅，其為高中畢業之智識程度、已婚與父母、妻子、子女同住，案發前在從事中古汽車、零件買賣之家庭生活經濟等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38之1第1項前段、第3項定有明文。

查被告就販賣第二級毒品予林庭毅之所得15,000元，係被告販賣第二級毒品之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項之規定追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官吳怡蒨到庭執行職務

中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
刑事第九庭審判長 法 官 龔書安
法 官 陳俐文
法 官 陳品潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳蓁
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日

附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條法條全文：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。