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臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度原訴字第81號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳祥昱
選任辯護人 李長彥律師
被 告 邱志杰
選任辯護人 許書瀚律師（法扶律師）
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8645號），本院判決如下：
主 文
陳祥昱共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年。
扣案如附表一所示之物均沒收。
邱志杰共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。
事 實
一、陳祥昱與邱志杰係朋友，陳祥昱因友人與王建惟曾起糾紛而有所不滿。
陳祥昱於民國107 年3 月11日凌晨某時許，自臉書得知王建惟在桃園市○○區○○路0 號錢櫃KTV （下稱桃園錢櫃KTV ）聚會，為求報復，乃夥同邱志杰及其餘真實姓名年籍不詳之男子至少10名，分別搭乘車輛前往桃園錢櫃KTV 附近等候，並委由友人備妥如附表一所示之物裝於黑色袋子內置於草叢，並分發予邱志杰及其餘男子分別持之。
嗣於同日凌晨4 時許，陳祥昱與邱志杰及其餘男子見王建惟自桃園錢櫃KTV 走出，可預見以其等所持鋒利之西瓜刀、開山刀等刀械器具猛力揮砍王建惟之身體，必有嚴重傷及身體要害流血過多致死之可能，竟仍不違背其本意，而共同基於殺人不確定故意之犯意聯絡，於同日凌晨4 時5 分許，分別持上開西瓜刀、開山刀及鐵棒等刀械器具自巷內衝出，陳祥昱於向王建惟表示「你知道我是誰嗎，我是陳祥昱」後，隨即持刀對王建惟揮砍，王建惟見狀立即朝外奔逃躲避，奔跑至桃園市桃園區中華路與民權路口附近郵局前停車場，欲翻越電動鐵捲門柵欄時為陳祥昱及邱志杰及其餘不詳姓名男子等人追至，被告陳祥昱、邱志杰及其餘不詳姓名男子等人則分持上開西瓜刀、開山刀等刀械，朝王建惟背部、腹部、腿部、臀部、四肢及身體猛力多次揮砍，致王建惟受有身體及四肢多處受有切割傷，包括左側腹部不規則傷口、右手腕及右手肘韌帶撕裂傷、右踝撕裂傷、左踝韌帶斷裂、背部傷口等傷害，王建惟遭砍傷後即自電動鐵捲門柵欄跌落，並大量失血、陷入昏迷、小腸外露，被告陳祥昱、邱志杰及其餘不詳姓名男子始罷手逃逸離去。
而王建惟經報警送醫後，檢傷有右側氣胸、腸道外傷性穿孔、腹部及背部傷口等傷害，嗣經開刀急救，並入加護病房照顧治療後，始倖免於死。
二、案經王建惟訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其等辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第98頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及其等辯護人均同意各該證據之證據能力（見本院卷第98頁背面），依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告陳祥昱、邱志杰對於被告陳祥昱因不滿告訴人王建惟，於上開時、地，透過臉書知悉王建惟在桃園錢櫃KTV 後，陳祥昱即透過友人聚眾、準備如附表一所示刀械、鐵棍，陳祥昱、邱志杰一同乘車前往桃園錢櫃KTV 附近巷弄，與其他至少10名之不詳姓名男子會合，嗣待告訴人離開桃園錢櫃KTV 時，即分持附表一所示西瓜刀、開山刀、鐵棍，追、砍告訴人直至上開郵局前停車場，並於告訴人爬上電動鐵捲門之際，分持西瓜刀、開山刀揮砍告訴人腳部、臀部、背部等身體部位，致告訴人受有前揭傷害，因而跌落電動鐵捲門柵欄另側後，方行離去等情，固均坦承不諱，惟均矢口否認有何殺人未遂犯行。
㈠被告陳祥昱辯稱：伊原僅是找告訴人理論，係一言不合，氣憤難忍始出手傷害，刀械及其餘10名不詳姓名男子均為伊央請綽號「小風」之友人所準備及邀集，伊僅有於追逐告訴人之際，持西瓜刀朝告訴人之腿部、臀部揮砍，末亦僅有砍中告訴人背部、腿部、臀部等處，坦承有傷害告訴人，但並無殺人故意等語。
其辯護人則為其辯稱：被告陳祥昱下手部位並非足以令人致死，且於告訴人倒地後，亦無持續砍殺行為，難認有殺人故意，又被告陳祥昱與告訴人間並無重大仇恨，並無殺人動機，應無殺人之不確定故意等語。
㈡被告邱志杰辯稱：伊僅是為協助陳祥昱教訓告訴人而一同前往，其餘一同在場持刀揮砍之不詳姓名男子，伊均不認識；
雖有持被告陳祥昱所交付之西瓜刀、開山刀朝告訴人揮砍，但僅有在告訴人爬上電動鐵捲門柵欄之際，針對告訴人之腳部砍2 刀，且發現告訴人受傷後，伊就走了，並無殺人故意等語。
其辯護人則為其辯稱：被告邱志杰所知僅係協助被告陳祥昱助陣打架，所為雖有砍到告訴人小腿兩刀，但即行離去，無從知悉其他人後續如何下手，其餘人所為與被告邱志杰無涉，被告邱志杰並無殺人故意等語。
二、經查：㈠被告陳祥昱前因其友人與告訴人間發生糾紛，不滿告訴人，欲伺機報復，於107 年3 月11日凌晨某時許，自臉書知悉告訴人在桃園錢櫃KTV 聚會，乃邀同被告邱志杰一同搭乘計程車前往桃園錢櫃KTV ，並透過綽號「小風」之友人邀集其餘不詳姓名男子共約10名一同前往桃園錢櫃KTV 對面巷弄集合等候，並委由「小風」準備如附表一所示之開山刀3 把、西瓜刀7 把、鐵棍2 支等刀械器具於黑色袋內置於上開巷內草叢內，後由被告陳祥昱分派與被告邱志杰及其餘在場之不詳姓名男子；
嗣於同日凌晨4 時5 分許，告訴人與友人歌唱完畢，欲自桃園錢櫃KTV 離去，被告陳祥昱、邱志杰各持上開西瓜刀並與其餘10名不詳姓名男子各持上開西瓜刀、開山刀、鐵棍等，自前開巷內衝去，被告陳祥昱挑釁詢問「你知道我是誰嗎？我是陳祥昱」後，隨即持西瓜刀朝告訴人揮砍，告訴人見狀旋即逃跑，被告陳祥昱、邱志杰及其餘10名男子則分持附表一所示刀械、鐵棍，一路追砍，告訴人奔跑至上開停車場前，欲跨越電動鐵捲門柵欄，攀爬之際，為被告陳祥昱、邱志杰等人追至，被告陳祥昱持刀朝告訴人背部、臀部、腿部揮砍、被告邱志杰持刀朝告訴人腳部揮砍，其餘10名不詳姓名男子亦分持刀械、鐵棍朝告訴人腹部、背部、身體、四肢多處揮砍，致告訴人因而手軟而掉落至電動鐵捲門柵欄另側之停車場內，並受有身體及四肢多處切割傷，包括左側腹部不規則傷口、右手腕及右手肘韌帶撕裂傷、右踝撕裂傷、左踝韌帶斷裂、背部傷口等傷害，告訴人遭砍傷後即自電動鐵捲門柵欄跌落至另側停車場地上，並大量失血、陷入昏迷、小腸外露，亦有右側氣胸、腸道外傷性穿孔、腹部及背部傷口併皮膚缺損、腸切除術後之短腸症等傷害；
被告陳祥昱、邱志杰及其他姓名不詳男子旋即分頭逃逸，被告邱志杰攜帶開山刀、西瓜刀各1 把，於搭乘證人陳偉山所駕白牌計程車離去時為警攔阻，並扣得上開刀具；
被告陳祥昱及部分姓名不詳男子將所持之開山刀、西瓜刀、鐵棍棄置於巷內草叢後分頭離去，上開刀具、鐵棍嗣為警所扣得，部分姓名不詳男子則搭乘證人林翰賓所駕白牌計程車離去。
告訴人嗣經救護車載往沙爾德聖保錄修女會醫療財團法人聖保錄醫院，因傷勢嚴重再轉送長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）進行急診救治（同日接受腹部急症及相關腹部手術，切除共約90公分之小腸，同日住院入加護病房接受診療，於同年月12日接受腹部急症手術，切除共約31公分之小腸，於同年月15日接受腹部急症手術及肢體整形重建手術，於同年月19日接受腹部急症及相關腹部手術，切除共約19公分之小腸，…共計切除約140 公分小腸，於同年月26進行清創手術，於同年4 月12日始轉至普通病房治療，並於加護病房救治長達31日始轉入普通病房，造成重大創傷，嚴重程度到達創傷嚴重分數16分以上）而未生死亡結果等情，各經被告陳祥昱、邱志杰於警詢、偵查、本院準備及審理程序所自承（見偵卷第91-93 、101-102 、5-8 、85-86 、128-130頁；
本院卷第43、96-99 、234 頁），復經證人馮宜偵於警詢及本院審理時、證人強大為、證人葉員活、證人陳偉山於警詢時、證人林翰賓於警詢及本院審理時證述甚詳，並有長庚醫院107 年3 月11日、同年5 月18日、同年9 月6 日、108 年1 月30日、同年9 月18日診斷證明書暨王建惟傷勢照片、現場監視器錄影翻拍照片、現場及扣押物照片、臺灣桃園地方檢察署勘驗筆錄及畫面截圖、全民健康保險重大傷病核定審查通知書、本院108 年4 月19日勘驗筆錄、桃園市政府警察局桃園分局108 年1 月28日函暨職務報告、長庚醫院108 年2 月15日函暨病歷資料、忠孝救護車有限公司救護紀錄表在卷可稽（見偵卷第22-24 、28-29 、34-37 、97-98 、40、45-71 、120-125 、138-147 、151 頁；
本院卷第53-54 、57、77-78 頁，外放病歷○冊），並扣得附表一所示之物在卷可佐，是此部分事實首堪認定。
㈡關於被告2人具有殺人之不確定故意乙節：1.按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；
殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定；
又按殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人行為之起因、當時所受之刺激，視其下手情節之輕重、攻擊人體部位之位置暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。
次按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；
同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。
蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。
又刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院92年度台上字第6900號、100 年度台上字第3890號判決要旨參照）。
是以，直接故意須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；
而不確定故意則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。
2.人之腹部內有維繫人體生命之重要臟器，屬身體之重要部位，倘受利器刺擊，刀尖可能深入傷及體內臟器，極易導致臟器破裂及大量出血，造成死亡結果，而其餘身體部位，如以利器攻擊，亦有傷及要害失血過多致死之虞，此為一般人所週知，而被告陳祥昱、邱志杰行為時均為智識正常之成年男子，對上開事項自無不知之理；
而扣案如附表一編號1 至2所示之開山刀、西瓜刀共10把，均屬金屬製，刀刃鋒利、刀刃長度至少約30公分以上，此有扣押物照片所示在卷可稽（見偵卷第66-71 頁），顯見持上開刀具於近距離朝人體攻擊，可造成之傷害嚴重性甚鉅，足以對人之生命造成顯著危害，亦屬甚明，而被告陳祥昱、邱志杰及其餘10名姓名不詳男子竟仍分持上開10把刀具，共同猛力朝告訴人包括腹部等重要部位在內之身體部位、四肢揮砍，而導致告訴人受有上開嚴重傷勢，於現場即有腹部開放性傷口而使小腸即外露，並大量、持續流血、陷入昏迷，經送醫急救，因傷勢嚴重，甚至必須再轉院方能救治，而轉院後於同日即施行各式清創、縫合手術、陸續切除小腸達約140 公分，於加護病房進行治療長達31日等情，此有前開診斷證明書、救護紀錄表及病歷資料在卷可憑，可知告訴人所受傷勢實為嚴重，堪認告訴人如非經及時送醫急救，非無致死之可能；
且自告訴人所受左側腹部不規則傷口、右手腕及右手肘韌帶撕裂傷、右踝撕裂傷、左踝韌帶斷裂之傷勢嚴重程度觀之，且上開傷口均甚深，此亦有告訴人傷勢照片在卷可佐（見偵卷第121-125 頁），亦足認被告等人下手實行時，必定用力甚猛，方能達成如此程度之傷害；
再者，被告陳祥昱及邱志杰明知當日告訴人僅係在桃園錢櫃KTV 慶生歡唱，毫無防範，被告陳祥昱與被告邱志杰既決意聚眾其餘10名姓名不詳男子，分持高達10把之開山刀、西瓜刀等刀械器具攻擊告訴人，一路持刀追趕，且於告訴人駐足、攀爬於電動鐵捲門柵欄上而毫無反擊、閃躲可能之際，猶各自持刀，亂刀用力揮砍告訴人身體各部位數下，豈有可能確信告訴人之身體要害不致遭受砍傷、不致造成足以失血過多致死之重傷，而僅會受有輕傷，足徵被告陳祥昱及被告邱志杰主觀上已可預見告訴人顯有可能因其等攻擊行為而造成死亡結果，仍不顧後果而全力朝告訴人揮砍，顯然將告訴人之生命係於得否及時得到妥善救治等不確定因素，而縱然發生死亡結果，亦不違背被告本意，而具有殺人之「不確定故意」，自不能因告訴人事後因醫院救治得當，而未發生死亡結果，反推被告並無殺人犯意。
㈢被告陳祥昱、邱志杰及其等辯護人固辯稱其等僅朝告訴人之背部、臀部、腿部等部位揮砍，應不足以致命等語。
惟按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。
如行為人以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而推由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院87年台非字第35號判決參照）。
又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，且意思之聯絡不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙共同正犯之成立，另其意思聯絡表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院77年台上字第2135號判例、92年度台上字第5223號判決、101 年度台上字第282 號判決參照），查，依共同被告即證人邱志杰於警詢證稱：陳祥昱從臉書中得知告訴人在桃園錢櫃KTV 消費，要伊幫忙打架助陣，伊與陳祥昱一同前往桃園錢櫃KTV ，先在對面的巷子集合，在場已有6 到10人，但伊不認識，待陳祥昱確定要攻擊的對象後，並要伊等出去攻擊告訴人，伊等才上前追砍，王建惟看到伊等要攻擊他，就一直跑，現場所有的開山刀、西瓜刀，鐵棍都是陳祥昱帶來提供的，並裝在黑色袋子裡等語（見偵卷第5-6 頁），於偵查中復證稱：係因告訴人之前砍陳祥昱之朋友，陳祥昱欲報復，故相約在附近埋伏，一共約10人，但其餘人伊不認識，等告訴人出來，伊等就馬上攻擊，伊所持西瓜刀為陳祥昱提供，其他人有拿刀子、棍子等語（見偵卷第85-86 頁），再證稱：案發當日伊原先與陳祥昱喝酒，後來告訴人在臉書張貼文章說他在錢櫃，陳祥昱說要去跟人家吵架，要伊一起去，伊跟陳祥昱一起搭計程車去，其他一起喝酒的人也有去，總共約10人，到達之後，陳祥昱就在旁邊草叢找東西，找到一個袋子，袋子內有刀，於是有人拿刀、棒，後來看到告訴人，陳祥昱說就是他，告訴人好像也知道我們在找他，我們就追著告訴人跑，告訴人在爬鐵欄杆（按：電動鐵捲門柵欄）的時候，我們就砍了他，陳祥昱應該也是有拿刀，因為我都拿了，我砍了告訴人的腳，但其他人砍了哪裡我不知道，因為當時場面很混亂，告訴人一直在上面沒有下來，後來聽警察說告訴人摔到地上，之後大家都跑了，因為警察就來了等語（見偵卷第129-130頁），於本院審理時亦證稱：當日是陳祥昱找伊一同前去桃園錢櫃KTV ，要伊挺他，伊等與其他人會合當時，陳祥昱沒有特別說要講要怎麼處理，是告訴人從桃園錢櫃KT V出來的時候，才知道要砍的人是告訴人，伊沒有聽到陳祥昱與告訴人有交談，伊到的時候，就持陳祥昱交付的西瓜刀跟著大家一起追，在告訴人跑到電動鐵捲門柵欄上的時候，大家就砍告訴人的背和腳，伊那時候有砍到告訴人的腳，蠻多人都砍到他等語（見本院卷第200-205 頁）；
而證人馮宜偵於警詢證稱：案發當日凌晨4 時許，伊等從錢櫃KTV 出來，一出錢櫃KTV 大門口，就有一群人約10人左右，朝告訴人衝過來，拿出刀子對告訴人吼叫，有一個人拿刀砍他，伊有看到告訴人的腳有被人用西瓜刀砍傷，告訴人就跑，之後就一直追砍告訴人直到郵局門口，伊後來就聽說告訴人已經躺在地上等語（見偵卷第22- 23頁），於本院審理時證稱：案發當日告訴人走出桃園錢櫃KTV ，在全家門口時，對面有一群人約10幾人衝過來，一過來就動手，沒有發生爭執，好像有聽到衝過來的人有大聲喊，但不知道喊什麼，他喊完之後，他們就往告訴人身上揮砍，有人當場持西瓜刀朝告訴人腳部砍，當時有沒有砍中伊不確定，然後告訴人就跑了，他們就去追告訴人，伊沒有跟過去等語（見本院卷第224-228 頁）；
證人王建惟於偵查中證稱：當日在錢櫃唱完歌，下樓到停車場要回家，突然有人上前問『你知道我是誰嗎？」，伊沒有回應，對方就說他是陳祥昱，接著就拿西瓜刀砍伊，一開始沒有砍到，我趕緊跑，現場還有3 人拿西瓜刀，我跑一跑之後就爬上牆（按：電動鐵捲門柵欄），爬牆的時候就被砍到了，因此摔到地上，之後發生何事就不知道了，醒來已經在醫院等語（見偵卷第110-111 頁）；
又被告陳祥昱於偵查中亦自承：伊在現場沒有講什麼，我一砍以後大家就跟著砍，我也不知道為何大家會跟著我砍等語（見偵卷第101-10 2頁），是依證人王建惟及證人馮宜偵之上開證述，可知案發當日係告訴人甫離開桃園錢櫃KTV 之際，即遭被告陳祥昱等人持刀尋釁，並告訴人與被告陳祥昱發生爭執而滋生糾紛等情事，此核與共同被告即證人邱志杰之前開證述伊等自始即是為報復、尋仇而聚眾、攜帶刀械前往桃園錢櫃KTV 附近埋伏等待告訴人等語相符，是被告陳祥昱辯稱係因發生爭執、一時氣憤始揮刀云云，與事實不符，不足採信。
再者，被告陳祥昱、被告邱志杰並夥同其餘姓名不詳10名男子於桃園錢櫃KTV 附近集合、後由被告陳祥昱分發事先備妥之如附表一所示西瓜刀、開山刀等刀械器具與在場之人，於被告陳祥昱見告訴人欲自桃園錢櫃KTV 離去時，被告陳祥昱、邱志杰與其他10名姓名不詳男子均持刀衝向告訴人，且於被告陳祥昱持刀朝告訴人揮砍後，其餘人亦均持刀朝告訴人揮砍，並一路追砍告訴人，直至電動鐵捲門柵欄前，渠等更於告訴人攀爬之際，猶持刀繼續揮砍告訴人，且下手用力均猛，已致告訴人受有前揭傷害，衡以其等所使用之兇器種類、參與犯行之過程及分工、下手攻擊告訴人部位之特性、並無救助之舉及告訴人傷勢嚴重程度等節以觀，堪認被告陳祥昱、被告邱志杰其他不詳男子間，實具有殺人之不確定犯意聯絡，業如前述，至被告陳祥昱、邱志杰雖辯稱僅持刀砍殺告訴人腿部、臀部、背部等非致命部位云云，然告訴人確有腹部等身體脆弱部位以及身體諸多部分遭砍傷失血甚多之事實，則縱然告訴人腹部及其餘部位為其他男子持刀所為，但既均仍在被告陳祥昱、邱志杰不確定殺人故意之範圍內，則其等利用其他人之行為，以遂其等犯罪之目的，自無須親身參與每一部分之犯行，而應同負全部之責，是被告及辯護人上開所辯，不足為其等有利之認定。
㈣證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信（最高法院102 年度台上字第3128號判決意旨參照）。
證人王建惟於本院審理時固證稱：案發當日凌晨，自錢櫃KTV 出來後欲前往全家便利商店時，陳祥昱前來說是否知道他是誰，他是陳祥昱，隨後自從袋子取出西瓜刀朝伊腳部揮砍，忘記有沒有砍中，伊就開始跑，被告2 人就追砍伊，跑到停車場後，伊準備要爬牆（按：即本案電動鐵捲門柵欄），就有人砍伊的手、背和腳，造成伊摔下來，並沒有掉在另一側，然後被告2 人就砍伊的腰，伊倒在地上被一群人亂砍，砍到腸子都跑出來，就昏過去了等語（見本院卷第191-頁），惟就其自電動鐵捲門柵欄跌落後有無遭繼續揮砍一節，其於偵查中係證稱：我跑一跑之後就爬上牆（按：電動鐵捲門柵欄），爬牆的時候就被砍到了，因此摔到地上，之後發生何事就不知道了，醒來已經在醫院，剛剛所述摔下來之後腹部被砍了好幾刀，背部也有遭砍傷，都是在醫院醒過來才知道等語（見偵卷第110-111 頁）。
是堪認證人王建惟就跌落後，是否繼續遭被告等人攻擊一事，記憶已有所混淆；
佐以證人即目擊證人葉員活於警詢證稱：告訴人從錢櫃KTV 跑到郵局後門的出入口，欲推開柵欄（按：電動鐵捲門柵欄）進入郵局但推不開，沒多久就有一群人追上來朝告訴人攻擊，告訴人爬上柵欄後掉到地上，那一群人就又往錢櫃方向跑回去，伊只看到那群人持長條狀物品，不知道是什麼東西等語（見偵卷第34-35 頁），復參照卷附現場照片之血跡位置、告訴人倒地位置以及與電動鐵捲門柵欄之相對位置（見偵卷第62-65 頁），堪認證人王建惟於攀爬電動鐵捲門柵欄之際，即遭被告等人持刀揮砍，並致告訴人受有前開傷勢，因而自電動鐵捲門柵欄跌落，惟告訴人當時應係掉落至電動鐵捲門柵欄之另一側，而被告陳祥昱、邱志杰等人見狀即陸續逃離該處，並未再有跨越該電動鐵捲門柵欄而繼續砍殺倒地之告訴人情事，是證人王建惟此部分指述，應係事後發現所受傷勢，而致記憶有所混淆所致，尚難採信，惟此不影響被告陳祥昱、邱志杰前開係基於不確定殺人故意而對告訴人朝刀揮砍之認定，況被告陳祥昱、邱志杰及其餘10名男子持刀在鬧區狂奔，自然引起路人報警，此由警方隨後即趕至可知，是縱然被告陳祥昱、邱志杰等人未繼續對倒地之告訴人砍傷，仍不足以為有利於其等無殺人故意之認定。
㈤按刑法第27條第1項前段規定之中止犯，係以已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生為要件。
所謂因己意中止，在著手未遂（未了未遂）之情形，行為人僅須消極放棄實行犯罪行為為已足；
於實行未遂（既了未遂）之情形，行為人尚須以積極之舉止防止結果之發生，始足當之，最高法院106 年度台上字第2219號判決意旨參照。
被告邱志杰及其辯護人固辯稱其於電動鐵捲門柵欄之前僅揮砍告訴人腿部2 刀後即先行離去，故不知其餘人後續有無繼續攻擊告訴人等語，惟依本院勘驗案發當日之監視器檔案，顯示於凌晨4 時5 分許開始，前開持刀揮砍告訴人之數名不詳姓名男子等人，即已陸續逃逸而奔跑於桃園錢櫃KTV 附近之道路上，而被告邱志杰為警攔阻前，包括被告陳祥昱已步行逃逸、3 名姓名不詳男子亦搭乘計程車離去後，被告邱志杰始奔至道路上欲攔阻計程車離去，此有本院108 年4 月19日勘驗筆錄及監視器截圖畫面在卷可憑（見本院卷第100-101 、111-114 頁），是被告邱志杰辯稱其係先行離去一節，顯與客觀事實未符；
且被告邱志杰自承並無報警或呼叫救護車等語（見本院卷第43頁），而告訴人遭被告邱志杰等人揮砍後，受有上開嚴重傷勢，經警將告訴人送醫，告訴人始倖免發生死亡結果，是被告邱志杰前開殺人犯行顯係因外部障礙而未遂，難認有何出於己意中止犯罪或防止結果發生之情事。
是被告邱志杰此部分所辯，難為其有利之認定。
㈥綜上，本件事證明確，被告2 人上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告陳祥昱、邱志杰所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。
㈡被告陳祥昱、邱志杰及其餘真實姓名年籍不詳之10名男子在場，任令彼此以西瓜刀、開山刀及鐵棍攻擊告訴人含腹部、在內之重要部位，堪認彼此間就上開犯行，有殺人不確定故意之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告陳祥昱、邱志杰已著手於殺人犯行之實行，幸告訴人因及時救治而未生死亡結果，其等犯罪均屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告陳祥昱僅因友人與告訴人前有衝突，不思理性解決問題，竟糾眾攜帶西瓜刀、開山刀、鐵棍等物到場尋仇報復，邱志杰明知上情，仍與陳祥昱一同前往，並持刀攻擊告訴人，造成告訴人受有如事實欄所載之嚴重傷害，且因此經切除小腸共約140 公分，治療逾1 年後身體仍有多處傷口尚未癒合，又經鑑定屬重大創傷且其嚴重程度到達創傷嚴重程度分數為16分以上，此有長庚醫院108 年9 月18日診斷證明書、全民健康保險重大傷病核定審查通知書在卷可參（見本院卷第175 、108 頁），堪認造成告訴人終身身體機能及未來後續生活之重大影響，使告訴人受有莫大之痛苦，足認其等所為犯罪情節非輕，所為殊值非難，兼衡以被告陳祥昱、邱志杰犯後固坦承持刀攻擊告訴人，然均矢口否認犯行，被告陳祥昱猶避重就輕，並未據實說明案情或供出其餘共犯，且均迄未賠償告訴人王建惟分文，難認犯後態度為佳，暨審酌其等各自犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節與分工、素行、告訴人所受傷勢，暨被告陳祥昱自述高中肄業之智識程度、務工、家庭經濟狀況勉持，被告邱志杰自述高中肄業之智識程度、無業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。
係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。
其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
（最高法院107 年度台上字第2697號判決要旨參照）。
㈡扣案如附表一所示之物，為被告陳祥昱、邱志杰及其餘姓名不詳男子供本案犯罪所用之物，業經本院認定如前，本院審酌上開之物均為被告陳祥昱囑託友人準備，於案發之際復為其分派與邱志杰及其餘不詳姓名男子所持用，業據被告陳祥昱、邱志杰於本院審理時供述明確（見本院卷第231 頁），堪認被告陳祥昱就上開之物具有事實上處分權，依前揭判決意旨，僅隨同在被告陳祥昱罪刑一併宣告沒收即可，無庸隨同在被告邱志杰罪刑諭知沒收。
㈢扣案如附表二所示之物，依卷內現存證據難認為何人所有，，並非違禁物，亦非供犯本件犯罪使用之物，難認與被告2人本件犯罪行為有涉，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁偵查起訴，經檢察官李旻蓁到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
刑事第五庭 審判長 法 官 呂世文
法 官 陳郁融
法 官 李敬之
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鐘柏翰
中 華 民 國 109 年 3 月 13 日
附表一：
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│編號│物品名 │
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│ 1 │開山刀3 把 │
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│ 2 │西瓜刀7把 │
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│ 3 │鐵棍2把 │
└──┴──────────────────┘
附表二：
┌──┬──────────────────┐
│編號│物品名 │
├──┼──────────────────┤
│ 1 │黑色袋子1各 │
├──┼──────────────────┤
│ 2 │帽子5 頂 │
├──┼──────────────────┤
│ 3 │黑色外套1 件 │
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