臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,107,審易,3597,20200312,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度審易字第3597號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蔡鴻文




上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第5246號），本院判決如下：

主 文

蔡鴻文施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、蔡鴻文有下列觀察、勒戒處遇及前科：1.前於民國92年間因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第3621號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於93年7 月8 日釋放出所執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第197 號為不起訴處分確定。

於93年8 月間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內）次因施用毒品案件，經本院以94年度桃簡字第448 號判決判處有期徒刑3 月確定（於本案不構成累犯）。

2.①於96年間另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4133號判決判處有期徒刑7 月確定；

②於97年間次因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以98年度訴字第21號判決判處有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣60,000元，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第1458號判決上訴駁回，再上訴後，經最高法院以98年度台上字第6553號判決上訴駁回確定；

③於同年間復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4342號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月確定，上開②③案所處有期徒刑部分，另經臺灣高等法院以98年度聲字第3761號裁定定應執行有期徒刑4 年10月確定，並與上開①案入監接續執行後，於101 年10月18日假釋出監，假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑11月又21日。

3.④於102 年間另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第1175號判決判處有期徒刑9 月確定；

⑤於103年間復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審訴字第493 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，上開④⑤案與前揭殘刑入監接續執行後，於105 年6 月28日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於105 年11月6 日縮短刑期後假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。

二、詎其仍不知悛悔，復基於同時施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年6 月11日晚間7 時25分許為警採尿前120小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於107 年6 月11日上午6 時53分許，因蔡鴻文另為他案通緝，在新北市○○區○○街00號前為警緝獲。

三、案經新北巿政府警察局新店分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、起訴合法性：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰（或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治），縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年第7 次、97年第5次刑事庭會議決議之意旨可資參照。

㈡經查，被告蔡鴻文前於民國92年間因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第3621號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於93年7 月8 日釋放出所執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第197 號為不起訴處分確定。

於93年8 月間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內）次因施用毒品案件，經本院以94年度桃簡字第448 號判決判處有期徒刑3 月確定（於本案不構成累犯）。

又①於96年間另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4133號判決判處有期徒刑7 月確定；

②於97年間次因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以98年度訴字第21號判決判處有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣60,000元，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第14 58 號判決上訴駁回，再上訴後，經最高法院以98年度台上字第6553號判決上訴駁回確定；

③於同年間復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4342號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月確定，上開②③案所處有期徒刑部分，另經臺灣高等法院以98年度聲字第3761號裁定定應執行有期徒刑4年10月確定，並與上開①案入監接續執行後，於101 年10月18日假釋出監，假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑11月又21日。

復④於102 年間另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第1175號判決判處有期徒刑9 月確定；

⑤於103 年間復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審訴字第493 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，上開④⑤案與前揭殘刑入監接續執行後，於105 年6 月28日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於105 年11月6 日縮短刑期後假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。

則被告有如前開觀察、勒戒及強制戒治之執行情形，且於初犯施用毒品罪經觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內已有再犯施用毒品罪之情形，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定上開決議意旨，被告本案犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，衡諸上開規定，本件檢察官依法起訴，自屬與法相合。

二、證據能力：㈠被告矢口否認有於前揭時間、地點施用第一級及第二級毒品之事實，並就員警之採尿過程，辯稱：警察在新北市樹林區千歲街捕獲我時，我身上及車上沒有任何毒品，警察強押我回到桃園市龜山區的住處違法搜索，警察是違法搜索及採尿；

我在樹林區千歲街的時候有說車子給警察搜，之後警察說要去我家，我說我沒有住那，也沒有同意搜索該處，警察的自願搜索同意書我也拒簽；

我覺得警察採尿是違法的，不能做為證據，因為警察沒有搜索到東西，沒有相當理由懷疑我吃藥，所以這個尿液不能做為證據；

警察扣到的塑膠鏟子是在我房間裡搜到的，但我不知道是不是我的，且警察是強行進入我家搜索等語（參見本院卷第43頁至第45頁）。

㈡按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2 定有明文。

再按司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2 之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。

此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。

此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。

至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院107 年度台上字第2760號判決意旨參照）。

㈢經查： （1）被告係因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方檢察署以107 年執字第5334號發布通緝，並於107 年6 月11日6 時53分許，在新北市○○區○○街00號前為新北市政府警察局新店分局深坑分駐所之員警查獲並逮捕等情，業據證人即查獲被告之員警許哲維於本案審理時證述明確（參見本院第91頁），且為被告所不否認，另有臺灣高等法院被告前案紀錄表、新北市政府警察局新店分局刑事案件報告書等件在卷可稽，是依刑事訴訟法第87條第1項規定，員警以被告係毒品案之通緝犯為由予以逮捕，程序上核無違法。

（2）再者，司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230條、第231條規定明確。

是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，本得違反其意思，採取其尿液。

參以施用毒品者常具成癮性，此乃基於施用毒品犯罪類型之特殊性，並非即認定受有此類罪刑者日後必定再犯相同之罪，而是常理經驗之判斷，故而被告既因施用毒品案件遭到通緝，且亦有多次施用毒品之前案紀錄，查獲員警本已有相當理由相信其仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，此類證據即有滅失之虞。

據被告於警詢、偵訊及本院準備程序中均供稱警方所採集之尿液係伊親自排放等語（參見毒偵卷第77頁，本院卷第44頁反面）；

而被告為警逮捕後經附帶搜索，在被告隨身之背包內及其使用的車輛上，各扣得疑似毒品之不明粉末之殘渣袋，此有本院當庭勘驗被告為警逮捕時之密錄器影音畫面之勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第64至68頁），足見本案員警係因查悉被告為毒品通緝犯而逮捕，對其身體實施刑事訴訟法第130條之附帶搜索時，發覺被告身上及所使用之交通工具有疑似為毒品之殘渣袋後，已有合理懷疑被告有施用毒品之犯行，為蒐集及保全相關之證據，對被告採集尿液，揆之前揭說明，本無需事先取得令狀或許可之必要，足認員警已有相當理由可對被告採集尿液，則員警對被告採尿之行為，已符合前開刑事訴訟法第205條之2 規定之要件，縱違反被告之意願，亦難指摘其違法。

㈣綜上，本件認定事實引用之卷內非供述證據，包括被告所爭執採尿程序合法性之尿液、尿液檢驗報告等，均查無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得採為判決之基礎。

至被告抗辯警察於逮捕後，再至其位於桃園市○○區○○街0 巷0 號2 樓住處之搜索為違法搜索等語，惟員警已有相當理由對被告採尿之行為，已符合前開刑事訴訟法第205條之2 規定之要件已如前述，則不論被告所抗辯之警察搜索其住處之程序是否合法，均不影響前階段警察已具備採集其尿液之合法性要件，附此敘明。

貳、憑認有罪之理由

一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：我於警方逮捕那段時間都沒有施用毒品云云，惟查：㈠依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。

其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢後，復以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，即足以排除偽陽性反應之可能，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）97年1 月21日管檢字第0970000579號函可資參照，並為本院審理毒品案件職務上所知悉。

從而，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，不致產生偽陽性反應，應認具有公信力。

查被告於107 年6 月11日晚上7 時25分許為警採集尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，於被告之尿液檢出安非他命（5629ng/mL ）、甲基安非他命（00000ng/mL）陽性反應一節情，有前揭公司台北濫用藥物實驗室出具之107 年6 月26日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表等各1 份在卷可憑（見毒偵字卷第15頁、第16頁、第32頁）。

參以該公司之檢驗方式，先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，並以氣相層析質譜儀分析法（GC/M S）確認檢驗，有前開檢驗報告所載為憑。

又氣相層析質譜儀分析法（GC /MS）之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。

因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。

準此，若以氣相層析質譜儀法作藥物其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。

另初步檢驗應採用免疫學分析方法，檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：500ng/mL。

初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。

確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命：500ng/mL；

甲基安非他命：500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第1款、第18條第1項第1款第1 目、第2 目分別定有明文。

本案被告送驗之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗，鑑驗結果安非他命類藥物之濃度確達500ng/mL以上，呈陽性反應，嗣再以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果亦呈陽性反應，且依檢驗報告內容所示，被告之尿液所含安非他命與甲基安非他命之濃度則各為「5629ng/mL 」、「15335ng/mL」一節，已如前述，均顯然高出上揭濫用藥物尿液檢驗作業準則認定應判定為陽性之閾值，是被告之尿液中確係呈安非他命、甲基安非他命之「陽性」反應，要無「偽陽性」之虞，據此可徵被告確有前開施用甲基安非他命之行徑。

㈡再者，甲基安非他命服用後於24小時內約有70％排泄於尿液中，服用甲基安非他命於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之期間為1 至5 天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3 日管檢字第110436號函闡釋詳實（見該局94年6 月發行之濫用藥物檢驗相關解釋彙編第153 頁至第154 頁），並為本院職務上所已知之事，可知施用甲基安非他命後其尿液可檢出甲基安非他命之最長期間為120 小時。

揆諸前開說明，被告其尿液既經氣相層析質譜儀法檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，堪認被告確有於107 年6 月11日晚上7 時25分許為警採尿之時起回溯120 小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命之事實無訛，是被告所辯，自無足採。

㈢綜上所述，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應予論罪科刑。

四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前後持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告前於民國92年間因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第3621號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於93年7 月8 日釋放出所執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第197 號為不起訴處分確定。

於93年8 月間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內）次因施用毒品案件，經本院以94年度桃簡字第448 號判決判處有期徒刑3 月確定（於本案不構成累犯）。

又①於96年間另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4133號判決判處有期徒刑7 月確定；

②於97年間次因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以98年度訴字第21號判決判處有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣60,000元，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第1458號判決上訴駁回，再上訴後，經最高法院以98年度台上字第6553號判決上訴駁回確定；

③於同年間復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4342號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月確定，上開②③案所處有期徒刑部分，另經臺灣高等法院以98年度聲字第3761號裁定定應執行有期徒刑4 年10月確定，並與上開①案入監接續執行後，於101 年10月18日假釋出監，假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑11月又21日。

復④於102 年間另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第1175號判決判處有期徒刑9月確定；

⑤於103 年間復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審訴字第493 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，上開④⑤案與前揭殘刑入監接續執行後，於105 年6月28日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於105 年11月6日縮短刑期後假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可據，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑罪，為累犯。

並依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告構成累犯之犯罪即同為施用毒品犯行，不僅與本案罪名、犯罪類型相同，亦徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，猶有矯正之必要性，並參酌毒品危害防制條例基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益，設有施用毒品罪名之立法目的，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其法定最低本刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前開構成累犯事由不予重複評價外，被告於為本案犯行前另有多次因施用毒品案件經法院判處罪刑之前案紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，可知被告經受觀察、勒戒及多次刑之宣告後，仍不知警惕，約束己身行為，徹底戒除施用毒品之惡習，猶再犯本件施用第二級毒品犯行，可知其惑於毒癮，意志力甚為薄弱，未有澈底根絕毒害之決心；

又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，惟施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；

併審酌其犯後態度，以及其施用毒品之動機及目的當係求一己之滿足，毒戕己身，於他人之法益尚未生實際侵害；

兼衡酌其犯罪手段、情節、行為時未受任何特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
刑事審查庭 法 官 蔡學誼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宗豪
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日