臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,107,簡上,411,20190311,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度簡上字第411號
上 訴 人
即 被 告 簡棕濰


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107 年7 月26日107 年度桃簡字第1544號之第一審判決（起訴案號：107 年度毒偵字第1221號、3018號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於簡棕濰於民國一○六年十一月三十日所犯施用第二級毒品罪部分，暨定應執行刑部分均撤銷。

簡棕濰施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘上訴駁回。

撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、簡棕濰基於施用第二級毒品之犯意，分別為下列行為：㈠於民國106 年11月30日上午6 時30分許，在桃園市○○區○○街000 巷0 號2 樓居處，以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日下午5 時55分許，簡棕濰於警方因詐欺案件上前盤查而尚未有具體事證時，坦承其上開施用第二級毒品犯行，因而為警查獲。

㈡復於107 年5 月4 日凌晨0 時許，在桃園市桃園區某處，以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日凌晨2 時30分許，為警在桃園市八德區桃鶯路37號前查獲。

二、案經新北市政府警察局海山分局及桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。

查本案被告簡棕濰經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，本院爰不待其等陳述，逕為一造辯論判決，合先敘明。

二、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告並未爭執其證據能力，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。

又其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告簡棕濰坦承不諱，且被告於2 次施用毒品犯行為警查獲後，分別經採集尿液送檢驗，均呈甲基安非他命陽性反應，有㈠新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 紙（見107 年度毒偵字第1221號卷第7 頁、第25頁）；

㈡桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 紙（見107 年度毒偵字第3018號卷第20頁、第41頁）在卷可稽，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、被告前於103 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度毒聲字第798 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104 年3 月25日因執行完畢出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以104 年毒偵緝字第65號為不起訴處分確定，復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之105 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以106 年度桃簡字第98號判決處有期徒刑2 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒後5 年內再犯施用毒品罪，並經追訴處罰，是本案檢察官聲請簡易判決處刑，於法並無不合，應予論科。

參、論罪科刑及原審判決一部撤銷改判，一部維持之理由：

一、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告2 次施用毒品前持有毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，應予分論併罰。

㈡累犯加重：1.按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，刑法第47條第1項定有明文。

惟司法院大法官於108年2 月22日作成釋字第775 號解釋，認為：「刑法第47條第1項規定：『……（條文內容省略）』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

是依該解釋意旨，於立法機關就刑法第47條第1項進行修正前，法院於適用累犯加重規定時，自應就個案情節如以累犯之規定加重最低本刑，是否會造成行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責進行裁量，而不得一律逕行加重。

2.經查，本案被告前於105 年間因施用第二級毒品案件，經本院以106 年度桃簡字第98號判決處有期徒刑2 月確定，並於106 年11月1 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告於本案所涉毒品危害防制條例第10條第2項之罪，其法定刑為3 年以下有期徒刑，如依累犯加重之規定將其最低本刑提升為有期徒刑3 月，衡以被告於本案犯罪之情節，尚不致使成被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰仍依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢自首減輕：1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

刑法第62條前段定有明文。

又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨法律見解參照）。

經查：⑴就事實欄一、㈠之施用第二級毒品犯行部分：①被告於106 年11月30日17時55分遭警方盤查時，有配合警方至派出所調查，復又配合警方交出皮夾（內有不明結晶顆粒，未經鑑驗），並坦承當天上午有施用甲基安非他命之犯行等情，有新北市政府警察局海山分局警員107 年10月14日之職務報告可佐（見本院簡上卷第25頁）。

可知被告就本次施用毒品犯行，乃主動坦承犯行並自願接受裁判，核與自首之要件相符。

②上開職務報告雖記載被告所交付之皮夾內藏有不明結晶顆粒等語，惟該不明結晶顆粒並未送鑑驗，亦無相關初步篩檢之紀錄或照片，是難認該不明結晶顆粒屬被告本次施用毒品犯行之跡證。

又警方於確認被告身分後，雖已查知被告為毒品調驗人口，惟被告本次為警查獲前，其外觀舉止亦未有顯現戒斷症狀、身體痕跡或其他客觀可見施用毒品之跡證；

且亦無警方先行發覺、或被告先行否認、逃避、或係見相當事證後，方才坦承犯罪之相關事證或紀錄。

是縱然查得被告為列管之毒品調驗人口，也難以直接認定被告另外涉有施用毒品罪嫌，至多僅止於主觀上之懷疑而已，仍無礙自首規定之適用。

從而，仍應認本案與刑法第62條前段規定之自首要件相符，爰依該規定予以減輕其刑，並依法先加後減之。

⑵就事實欄一、㈡之施用第二級毒品犯行部分，被告於107 年5 月4 日凌晨2 時30分許，係因違規併排停車遭警方盤查，後經警方查得被告為毒品案件之通緝犯，警方於附帶搜索前，詢問被告是否有攜帶違禁品，被告表示沒有攜帶違禁品，嗣經警方在被告所使用之普通重型機車內查得甲基安非他命2 包，被告始坦承本案施用毒品之犯行等情，有桃園市政府警察局八德分局大安派出所警員職務報告、桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各1 份及刑案照片8 張在卷可參（見107 年度毒偵字第3018號卷第12至14頁、第20頁、第22至25頁、第44頁；

本院簡上卷第21頁），足徵就被告本次施用毒品犯行，係在警方查扣甲基安非他命2 包，而已有確切之根據產生合理懷疑後，被告始坦承犯行，是難認被告有對於未發覺之罪自首而受裁判之情形，從而，被告此部分之犯行，即無刑法第62條前段減輕規定之適用。

⑶被告雖聲請傳喚證人即本案2 次施用毒品案件之承辦員警到庭作證，以證明其於查獲當時自首之經過，惟就被告本案2次施用毒品犯行遭查獲之經過，業分別經承辦員警出具職務報告具體說明如前，而被告經本院合法通知後，並未到庭，亦未就上開職務報告之內容為爭執，是本院認並無再傳喚承辦員警到庭陳述之必要，併此敘明。

二、原審判決一部撤銷改判，一部維持之理由：被告上訴意旨略以：伊就本案2 次犯行均有自首情形，均應有刑法第62條減刑規定之適用，原審未予詳加調查，故提起上訴，請求給予適法之裁判，並請求從輕量刑等語，經查：㈠被告就事實欄一、㈠部分之犯行有自首情形，業如前述，原審就此未予審酌，被告據此上訴，為有理由，應由本院將原判決關於事實欄一、㈠之部分予以撤銷改判。

㈡被告就事實欄一、㈡部分之犯行，並不符合刑法第62條前段之自首情形，亦如前述，是被告以此部分應適用自首減刑規定為由，提起上訴，即無理由。

又按刑之量定，係實體法賦予法院得自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

查本案原審關於事實欄一、㈡部分之犯行，係斟酌被告前經觀察、勒戒之處遇程序，仍未能自新、戒斷毒癮，且被告前已有多次施用毒品前科紀錄，未見警惕，復再犯相同罪質之施用第二級毒品罪，足徵其戒毒之意志不堅，所為應予非難；

惟徵諸施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；

兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、情節，暨於警詢自陳為國中肄業之智識程度、從事搬家公司、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就被告所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑5 月。

本院認原審判決就此部分之認事用法俱無違誤，所量之刑度在法律所定本刑之範圍內，並就刑法第57條各款所定之量刑審酌事由詳加權衡，亦無明顯濫用自由裁量權限之情，自難認原審判決所量刑度有何違誤之處。

是被告就此部分執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

三、爰就上開撤銷改判部分，審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案施用毒品之犯行；

惟其犯後坦承犯行，態度尚可；

並兼衡施用毒品係自戕行為，復參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜；

並考量其本案犯罪目的、動機、生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

另與上揭上訴駁回部分合併定如主文第4項所示之應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、末查，扣案之甲基安非他命2 包（驗前含袋合計1.31公克，驗後含袋合計1.3085公克），雖為被告所有，然該扣案物經被告自陳於事實欄一、㈡所載之施用毒品犯行後所購入等語（見107 年度毒偵字第3018號卷第7 頁、第33頁背面），公訴意旨亦未提出其餘積極證據釋明此節，是難認該扣案物與本案施用毒品犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款規定，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官陳嘉義到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 施育傑
法 官 陳韋如
法 官 許容慈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 余玫萱
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日
附錄論罪科刑依據之法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。