臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,107,簡上,64,20190314,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度簡上字第64號
上 訴 人
即 被 告 蕭時俊


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國106 年12月22日所為106 年度桃簡字第1960號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106 年度毒偵字第5531號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蕭時俊犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實蕭時俊基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年8月27日至同年月28日間之晚間7 、8 時許，在桃園市桃園區中山路「大廟」旁某處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於106 年8 月30日晚間7 時49分，因另案而為警拘提到案，復於同年月31日上午11時27分，採集其尿液送驗，結果呈安非他命類陽性反應，始悉上情。

理 由

壹、程序部分

一、關於本件採尿程序之適法性：

（一）被告上訴主張：當時警察強制拘留我，我有說只要有檢察官開立的拘票，我願意配合，但警察遲遲不拿給我看，這程序違法。

我當時要求警察跟我到下一個工作地點，等工作完成，我願意配合警察，警察也說不要。

後來我被帶回警局，我有說我不採尿，警察說你不採尿，檢察官那邊也會強制幫你採尿云云（見本院107 年度簡上字第64號卷【下稱本院卷】第65頁反面）。

經查：⒈按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2 分別定有明文。

是有相當理由認行為人有施用毒品之罪嫌，本即得於拘提、逮捕後違反其意思，採取其尿液；

經行為人同意者，更不待言。

而被告前經檢察官詢以：「對警方搜索過程有無意見？」、「警方有無徵得你同意採尿？」，被告分別表示：「沒有」、「有」等語（見臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第5531號卷【下稱偵卷】第47頁反面），被告並未提及有遭警方違法留置或違法採尿之情事；

又被告於收受聲請簡易判決處刑書後，於上訴狀中亦未主張違法留置或違法採尿等情（見本院卷第24頁），迄至本院準備程序時始為此抗辯，顯與一般常情有違。

然由上開檢察官訊問筆錄觀之，可認警方確有徵得被告同意後方為採尿，警方採尿程序並無違法之處。

⒉又觀諸被告於本院準備程序及審理程序時之歷次陳述，被告於107 年4 月11日準備程序時陳稱：當時我去朋友家，我要修理東西，我不知道朋友家被搜索，我跟警察說如果有檢察官的拘票，我願意配合，當時有工程要忙，希望警察可以讓我把工程完成，但警察不讓我走，警察就將我帶回警察局，拘票是過了2 個小時後才給我看云云（見本院卷第33頁）；

後於107 年10月17日準備程序時改稱：我當時是在呂紹榮、呂學武家裡。

我原本在工地，是呂學武打電話給我說呂紹榮被警察抓了，要到家裡搜索，他說如果工地忙完了可不可以到他家裡看一下，因為呂學武他們夫妻在醫院，家裡沒有人在。

我剛進到家裡，警察就說要拘提我，我說你要提示檢察官拘票，但是警察沒有當場提示拘票給我，我有要求警員提示，我說如果你們有拘票，我願意配合，但警員沒有給我看，還把我扣在那邊。

警察沒有當場提示拘票就要求我到警察局，事後才提示拘票給我看，我看了檢察官的拘票才同意採尿云云（見本院卷第45頁正反面）；

於本院審理時則稱：那天呂紹榮被抓，帶回去他家裡，我當時在工作，呂學武說麻煩你回去看看，小孩在家中被搜索，我把工作放掉，趕快去看，警察攔住我說我不能走，我有表示我要趕下一個工程，我也告知警方可以跟我一起去，因為人家鐵捲門放不下來，我說你們在旁邊，我也不會跑，警察沒有檢察官的拘票，執意不讓我走，在那邊大約有1 個半小時云云（見本院卷第64至66頁反面），是被告就為何會前往呂紹榮住處及是否有遭警員未出示拘票即強制帶回警局等節，前後所述已有不一致，因此被告所述是否屬實，已非無疑。

⒊復參以證人即警員郭延信於本院審理時證稱：當時是藉由監聽呂紹榮得知被告可能涉嫌持有、施用毒品，當時依照監聽所得有向檢察官聲請搜索票及拘票，當時對象包括被告。

當時我們去呂紹榮家中，因為呂學武也涉嫌販賣毒品，我們當時執行拘提、搜索時，蕭時俊剛好進來他們家，經查證身分，發現被告也是我們要執行的對象。

但因為警方當時並無把被告蕭時俊的拘票帶在身上，我們有請同仁回隊上取被告蕭時俊的拘票。

當時我們還在搜索，被告蕭時俊也在住處裡面等語（見本院卷第63頁），併佐以臺灣桃園地方檢察署檢察官所核發之以被告為被拘提人之拘票，開立日期為106 年8 月28日，實施拘提的時間為106 年8 月30日晚間7 時40分，其上並經被告簽名、按捺指印確認，有該拘票在卷可參（見偵卷第17頁），而被告前往警局製作第1 次筆錄及採驗尿液之時間分別為106 年8 月30日晚間8 時22分許及106 年8 月31日上午11時27分，可徵警員並無未出示拘票即將被告強制帶往警局並違法採驗尿液之情事，亦乏證據可認警員有強迫將被告留置在呂紹榮住處之行為。

況依證人郭延信上開證述及被告所陳，均可徵斯時呂紹榮住處正遭警方執行搜索，而依刑事訴訟法第144條第2項規定：「執行扣押或搜索時，得封鎖現場，禁止在場人員離去，或禁止前條所定之被告、犯罪嫌疑人或第三人以外之人進入該處所」，因此警方本得依法封鎖現場，禁止在場人員離去，縱警員有暫時將被告留置在現場之行為，亦難認違法。

⒋綜上各情，本件採尿程序合法，被告經警所採集尿液及之後之尿液檢驗報告，均有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明有違反法定程序取得之情形，且亦與本件待證事實具有證據關連性，均認有證據能力。

貳、實體事項

一、被告於上揭時、地，以上揭方式施用第二級毒品之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第33頁反面），且被告於前揭時間經警採集之尿液送驗結果，呈甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應乙節，有桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/00000000）各1 份附卷可稽（見偵卷第27頁、第52頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

（一）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97度第5 次刑事庭會議決議要旨參照）。

查，被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以87年度毒聲字第247 號裁定送觀察勒戒後，認被告無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以87年度偵字第12162 號為不起訴處分確定；

復於同年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以87年度毒聲字第1735號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以88年毒聲字第1495號裁定停止戒治，於88年3 月18日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間併付保護管束，嗣於88年9 月10日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該案並經本院以88年度易字第320 號判決判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新北地方檢察署以87年度偵字第12162 號為不起訴處分確定在卷可據，揆諸前揭說明，被告本案施用第二級毒品之犯行，距初犯經觀察、勒戒執行完畢後雖已逾5 年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之同年間，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，是本件檢察官聲請簡易判決處刑，於法並無不合。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或有期徒刑所餘刑期未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。

此為本院最近統一之見解。

本此意旨，就併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院105 年度台非字第219 號刑事判決意旨參照）。

⒉被告前因施用毒品案件，經本院以88年度易字第320 號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定，指揮書執畢日期為114年11月23日（下稱甲刑）；

另因毒品、槍砲案件，經本院以87年度訴字第1251號判決及臺灣高等法院以88年度上訴字第3136號判決判處有期徒刑12年、12年、10月、4 月確定，指揮書執畢日期為114 年1 月23日（乙刑），上開甲、乙所示之刑，嗣經臺灣高等法院於89年6 月27日以89年度聲字第543 號裁定定應執行刑有期徒刑20年確定，後於97年10月31日再經減刑及定應執行為19年8 月確定，指揮書執畢日期為108 年7 月23日，有上開刑事裁定及被告前案紀錄表在卷可查。

是甲、乙所示之刑於裁定定應執行之刑前，並無部分犯罪之刑已執行完畢之情形。

從而，被告於101 年11月1 日假釋後再犯本案施用第二級毒品罪，揆諸前開見解，則被告所定之應執行既尚未執行完畢，本案被告自不構成累犯。

原審適用刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑，即非適法。

⒊被告上訴意旨雖未指摘及此，然原審判決既有未當，自應由本院予以撤銷改判。

（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告前已有施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，仍未能自新、戒斷毒癮，復犯本案施用第二級毒品罪，無戒毒悔改之意；

惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；

並參以其智識程度、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

另被告施用第二級毒品所用之工具並未扣案，是否被告所有亦屬不明，不予宣告沒收。

（五）至被告請求撤銷原判決改採替代療法云云，惟按所謂戒癮治療替代療法，係法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者，若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生福利部合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處分方式，轉介毒品施用者前往醫療院所治療，以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活，而本案既業經檢察官聲請簡易判決處刑，與毒品危害防制條例第24條規定並不相符。

至檢察官是否適用毒品危害防制條例第24條，乃屬檢察官裁量職權之行使，法院並無自由斟酌以其他方式替代之權，亦不得代替檢察官為緩起訴處分。

是本案既經檢察官聲請簡易判決處刑，即應由法院依法論罪科刑，無從給予被告採行替代療法之處遇措施，是被告此部分所請，於法尚有未合，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎聲請簡易判決處刑，檢察官錢明婉到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 陳布衣
法 官 王星富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳宜家
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。