臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,107,訴,1064,20200325,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第1064號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 郭弈廷




蕭宇哲



上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第7772號、107 年度毒偵字第2423號），本院判決如下：

主 文

郭弈廷施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；

又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

蕭宇哲持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年。

扣案如附表一、二所示之物，均沒收銷燬。

扣案如附表三編號2 、4 及附表四編號1 所示之物，均沒收。

事 實

一、郭弈廷明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所定之第一級、第二級毒品，仍分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年3 月7 日晚間7 時許，在其桃園市○鎮區○○路0 段000 號5 樓住處房間內，以針筒注射方式，施用海洛因1 次，另以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

二、蕭宇哲明知甲基安非他命及MDMA均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，均不得非法持有，竟基於持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年3 月6 日某時，向真實姓名年籍不詳綽號「強生」之人，以新臺幣（下同）13萬元之價格共購得重量不詳純質淨重逾20公克之甲基安非他命後，未經許可而無故持有之，並於同年月7 日晚間10時許，從中取出僅供施用1 次之數量，以燒烤玻璃球吸食器之方式施用1 次（施用毒品部分於執行觀察勒戒後，經檢察官為不起訴處分確定）；

另基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於不詳時間、地點，向真實姓名年籍不詳之友人，取得摻有第二級毒品MDMA之咖啡包7 包而持有之。

三、嗣於107 年3 月8 日上午10時30分許，被告郭弈廷、蕭宇哲分別為警在桃園市○鎮區○○路0 段000 號5 樓、6 樓查獲，扣得郭弈廷所有用餘如附表一所示之海洛因10包、甲基安非他命5 包，並扣得吸食器4 組及注射針頭7 支；

扣得蕭宇哲所有用餘如附表二所示之甲基安非他命7 包（驗前總純質淨重共計200.95公克）、摻有MDMA之咖啡包7 包，並扣得吸食器2 組。

四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局（現改制為海洋委員會海巡署偵防分署）移送及臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決下列所引用之各項供述證據，被告郭弈廷、蕭宇哲均同意各該證據之證據能力（見訴字卷一第52頁反面），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；

另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力；

又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告郭弈廷部分：1.事實欄一所載之事實，業據被告郭弈廷於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見107 年度偵字第7772號卷第11至14頁、第126 頁正反面，下稱偵字卷；

訴字卷一第51至53頁；

訴字卷二第63頁），並有本院核發之107年聲搜字第193 號搜索票、海巡署台北機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場扣案物照片3 張、內政部警政署刑事警察局107 年5 月1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年3 月31日調科壹字第10723007990 號鑑定書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2018年3 月23日出具之濫用藥物檢驗報告等件在卷可證（見偵字卷第30至33頁、第42頁正反面、第161 頁正反面、第184 頁；

107 年度毒偵字第2423號第18頁反面至第19頁），復有扣案之海洛因10包、甲基安非他命5 包、吸食器4 組及使用過之針頭7 支可佐。

足認被告郭弈廷上開任意性自白與事實相符，堪以採信，此部分犯罪事實均堪認定。

2.按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

經查，被告郭弈廷前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以93年度毒聲字第1950號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由高雄地院以94年度毒聲字第1125號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年12月30日停止戒治，並經臺灣高雄地方法院檢察署（現更名為臺灣高雄地方檢察署）檢察官以95年度戒毒偵字第38號為不起訴處分確定；

又於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之97年間，因施用毒品案件，經高雄地院以98年度訴緝字第102 號判決判處有期徒刑9 月確定，並於99年4 月7 日徒刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。

本件被告郭弈廷前述施用毒品之時間，雖於強制戒治執行完畢釋放後5 年以後，惟其於5 年內曾經再犯施用毒品罪，與「5 年後再犯」之情形有別。

換言之，其前述施用毒品之犯行，即非屬該條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，本件即不得適用初犯之規定，先經觀察勒戒之程序，而應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議、97年度台非字第124 號判決、98年度台非字第17號判決等參照）。

故檢察官依法追訴被告本件犯行，即無不合，附此敘明。

（二）被告蕭宇哲部分：事實欄二所載之事實，業據被告蕭宇哲於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第20頁至第23頁反面、第127 至128 頁；

訴字卷一第51至53頁；

訴字卷二第63頁），並有自願受搜索同意書、海巡署台北機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場扣案物照片12張、內政部警政署刑事警察局107 年5 月1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107 年3 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書等件在卷可證（見偵字卷第35至40頁、第42頁反面至第44頁、第161 頁正反面、第208 至209 頁），復有扣案之甲基安非他命7 包、摻有MDMA之咖啡包7 包及吸食器2 組可佐。

足認被告蕭宇哲上開任意性自白與事實相符，堪以採信，此部分犯罪事實亦堪認定。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告郭弈廷、蕭宇哲犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。

又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5 月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。

查本案被告蕭宇哲雖係為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命，然其持有之第二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，揆諸前開說明，被告前揭施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪，合先敘明。

（二）核被告郭弈廷所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；

被告蕭宇哲所為係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

被告郭弈廷施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪；

被告蕭宇哲施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，詳如前述，不另論罪；

又被告蕭宇哲係以一行為同時持有第二級毒品MDMA、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。

另被告郭弈廷上開所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（三）爰審酌被告郭弈廷前已因施用毒品案件經戒治處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當；

被告蕭宇哲明知甲基安非他命及MDMA係足以導致精神障礙之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，竟仍持有之，行為誠屬不當。

再衡以被告郭弈廷、蕭宇哲犯罪後均坦承犯行，態度尚可，並斟酌被告郭弈廷、蕭宇哲之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀、智識程度及被告蕭宇哲本次遭查獲持有第二級毒品甲基安非他命數量非微等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告郭弈廷施用第二級毒品罪諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收部分：

（一）扣案如附表一編號1 所示之粉末檢品10包，經檢驗均含第一級毒品海洛因陽性成分；

如附表一編號2 所示之白色晶體5 包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分；

如附表二編號1 所示之黃色晶體6 包及白色晶體1 包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分；

如附表二編號2 所示之咖啡包7 包，檢出微量第二級毒品MDMA成分，有如附表一、二備註欄所示之鑑定書在卷可佐，是上開毒品均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。

另盛裝上開毒品之包裝袋，均因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，且無析離之必要與實益，應當整體視為毒品宣告沒收銷燬；

至鑑驗耗盡之部份既已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬，併予敘明。

（二）扣案如附表三編號2 、4 所示之物，均屬被告郭弈廷所有，且分別供其為本案如事實欄一所示施用第一、二級毒品犯行所用，業據被告郭弈廷供承在卷（見訴字卷二第61頁）；

扣案如附表四編號1 所示之物，屬被告蕭宇哲所有，且供其為本案如事實欄二所示施用第二級毒品犯行所用（為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收），業據被告蕭宇哲供承在卷（見訴字卷二第62頁），均依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。

至於扣案如附表三編號1 、3 所示之物、如附表四編號2 、3 所示之物，則查無與本案具有關聯性之證據，爰均不予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
刑事第十八庭 審判長法 官 葉韋廷
法 官 顏嘉漢
法 官 陳宏璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳芳蘭
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表一（扣案被告郭奕廷所有之毒品）：
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│編號│名稱及數量│鑑定結果                            │備註                      │
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│ 1  │海洛因10包│粉末檢品10包，均檢出第一級毒品海洛因│法務部調查局濫用藥物實驗室│
│    │（含包裝袋│成分，驗前總毛重3.62公克，包裝總重1.│107年3月31日調科壹字107230│
│    │）        │79公克，驗前總淨重1.83公克；驗餘總淨│07990 號鑑定書（見偵字卷第│
│    │          │重1.81公克，純度26.76 ％，純質總淨重│184 頁）                  │
│    │          │0.49公克。                          │                          │
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│ 2  │甲基安非他│白色晶體5 包（編號A1至A5），驗前總毛│內政部警政署刑事警察局107 │
│    │命5 包（含│重3.71公克，包裝總重1.30公克，驗前總│年5月1日刑鑑字0000000000號│
│    │包裝袋）  │淨重約2.41公克；隨機抽取編號A1鑑定，│鑑定書（見偵字卷第161 頁）│
│    │          │淨重1.01公克，取0.09公克鑑定用罄，餘│                          │
│    │          │0.92公克，檢出第二級毒品甲基安非他命│                          │
│    │          │成分。                              │                          │
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附表二（扣案被告蕭宇哲所有之毒品）：
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│編號│名稱及數量│鑑定結果                            │備註                      │
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│ 1  │甲基安非他│黃色晶體6包（編號A6至A11），驗前總毛│內政部警政署刑事警察局107 │
│    │命7 包（含│重211.11公克，包裝總重5.82公克，驗前│年5月1日刑鑑字0000000000號│
│    │包裝袋）  │總淨重約205.29公克，隨機抽取編號A8鑑│鑑定書（見偵字卷第161 頁正│
│    │          │定，淨重34.26 公克，取0.10公克鑑定用│反面）                    │
│    │          │罄，餘34.16 公克，檢出第二級毒品甲基│                          │
│    │          │安非他命成分，純度約97％，依據抽測純│                          │
│    │          │度值，推估編號A6至A11 均含第二級毒品│                          │
│    │          │甲基安非他命成分之驗前總純質淨重約  │                          │
│    │          │199.13公克。                        │                          │
│    │          ├──────────────────┤                          │
│    │          │白色晶體1包（編號A12），驗前毛重2.21│                          │
│    │          │公克，包裝重0.31公克，驗前淨重1.90公│                          │
│    │          │克，取0.07公克鑑定用罄，餘1.83公克，│                          │
│    │          │檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度│                          │
│    │          │約96％，驗前純質淨重約1.82公克。    │                          │
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│ 2  │摻有MDMA之│疑似MDMA 7包（編號A1至A7），驗前總毛│內政部警政署刑事警察局107 │
│    │咖啡包7 包│重45.56 公克，包裝總重約7.00公克，驗│年3 月29日刑鑑字0000000000│
│    │（含包裝袋│前總淨重約38.56 公克，隨機抽取編號A7│號鑑定書（見偵字卷第208 至│
│    │）        │鑑定，內含褐色粉末，取1.06公克鑑定用│209 頁）                  │
│    │          │罄，餘4.90公克，檢出微量MDMA成分（純│                          │
│    │          │度未達1％）。                       │                          │
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附表三（扣案被告郭奕廷所有之物）：
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│編號│名稱                          │數量│
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│ 1  │手機（IMEI：000000000000000、3│1支 │
│    │00000000000000號，含門號09366 │    │
│    │22597 號SIM 卡1 張）          │    │
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│ 2  │毒品吸食器                    │4組 │
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│ 3  │電子磅秤                      │3台 │
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│ 4  │已使用過之注射針頭            │7支 │
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附表四（扣案被告蕭宇哲所有之物）：
┌──┬───────────────┬──┐
│編號│名稱                          │數量│
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│ 1  │毒品吸食器                    │2組 │
├──┼───────────────┼──┤
│ 2  │分裝夾鍊袋                    │1包 │
├──┼───────────────┼──┤
│ 3  │電子磅秤                      │2台 │
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