設定要替換的判決書內文
臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第317號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃明香
選任辯護人 應少凡律師（法扶律師）
被 告 江東穎
選任辯護人 王正豪律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1114號、107 年度毒偵字第716 號），本院判決如下：
主 文
黃明香共同意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月；
又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
應執行有期徒刑陸年。
扣案如附表一所示之物均沒收銷燬，扣案如附表二所示之物均沒收。
江東穎共同意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
扣案如附表一所示之物均沒收銷燬。
事 實
一、黃明香、江東穎明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得意圖販賣而持有，竟由黃明香先於民國106 年12月14日晚間8 時許前之某時，向某真實姓名年籍不詳之人，以不詳價格，取得附表一編號1 至2 所示海洛因之其中5 包，再於106 年12月14日晚間8 時許，在斯時址設桃園市○○區○○○街00號6 樓之居處，以新臺幣（下同）120,000 元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「小彬」之男子，購買附表一編號1 至2 所示海洛因之其中20包，復於106 年12月14日晚間8 時許至106 年12月15日晚間9 時10分許間之某時，向真實姓名年籍不詳之人，無償取得如附表一編號3 至4 所示之甲基安非他命3 包，為供渠等施用而持有之，嗣自同年12月15日晚間9 時10分許前之某時，詎萌生意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯意，欲伺機以半錢海洛因6,000 元之價格、1 公克甲基安非他命1,000元至1,500 元之價格販賣與不特定人以牟利，惟未及著手聯絡販賣之際，江東穎於106 年12月15日晚間9 時10分許（起訴書誤載為晚間9 時30分許），在上開居處1 樓前為警查獲，並扣得如附表一編號1 所示之第一級毒品海洛因14包、附表一編號3 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包及附表二編號1 所示之電子磅秤1 臺，員警復於同日晚間9 時45分許，經黃明香同意搜索，而於上址扣得附表一編號2 所示之第一級毒品海洛因11包、附表一編號4 所示之甲基安非他命2 包及附表二編號1 所示之電子磅秤1 臺及附表二編號2 至4 所示之物。
二、黃明香基於施用第二級毒品之犯意，於106 年12月15日上午9 時許，在桃園市○○區○○○街00號6 樓之居處內，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
另基於施用第一級毒品之犯意，於同日晚間6 、7 時許，在上址，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
嗣於前開時、地為警查獲，復經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署（現已更名為臺灣桃園地方檢察署，下同）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、證據能力： ㈠ 被告江東穎於警詢及偵查中所述之證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
又受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行實不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉，因之，只要訊問者於訊問之際，皆能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。
被告江東穎及其辯護人雖主張被告江東穎於警詢中受到不正訊問，於偵訊時為求得無保飭回而為違反真實之認罪意思表示，應無證據能力云云。
然經本院當庭勘驗被告江東穎警詢及偵訊光碟顯示： ⒈ 被告江東穎於接受員警詢問時，先供陳其於接到來電後，即攜帶遭查獲內有毒品之包包，欲將毒品送給他人，然仍拒透露何人要求其販賣毒品、被告江東穎欲將扣案毒品交付何人、收受毒品者如何給付價金等細節，製作警詢筆錄之員警根據查獲相關事證，認被告江東穎涉有重嫌，而依照刑事訴訟法相關規定，告以被告後續可能面對之訴訟程序及強制處分，並分析被告江東穎坦承與否認犯行對於法院判決量刑有何影響，尚難認警方有何對被告江東穎為強暴、脅迫、恐嚇、不當暗示等不法取供之情，則被告江東穎嗣坦認其有幫忙被告黃明香販賣毒品，並主動供稱販賣毒品種類為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且尚能為己辯解稱其僅負責接聽電話與交付毒品，並未收受金錢，故己身並未販賣毒品，此有本院勘驗筆錄1 份在卷可稽【見本院107 年度訴字第317 號刑事卷宗（下稱107 訴317 卷）第115 頁反面至第129 頁】，難認上揭警詢所為自白非出於任意性，被告江東穎及其辯護人前揭辯解，洵不足採。
⒉ 又被告江東穎於同日經移送地檢署，接受檢察官複訊時，主動供陳其接聽被告黃明香手機內，被告黃明香之友人表示需要海洛因、甲基安非他命之來電後，會將毒品交付與被告黃明香之友人，「請」被告黃明香之友人施用被告黃明香所有之毒品，其知悉被告黃明香在販賣毒品，被告黃明香會提供免費毒品與其施用，查獲當天扣得之毒品係供被告黃明香販賣，待檢察官訊問完畢後命被告江東穎以100,000 元交保，被告江東穎質疑檢察官為何於其認罪之情形下仍諭知交保，檢察官再曉諭被告江東穎稱雖其已認罪，但犯罪必須付出代價，故須命其交保，復再度訊問被告江東穎：「是否承認意圖販賣而持有第一、二級毒品」，經被告江東穎坦認在卷後，表示家人無力籌措交保金100,000 元，檢察官始改諭知以50,000元交保等情，亦有本院勘驗筆錄1 份附卷憑參（見107 訴317 卷第130 至135 頁），足見被告江東穎於接受檢察官訊問之初，已坦認其有將被告黃明香之毒品交付與被告黃明香之友人，且知悉被告黃明香有從事販賣毒品，則在檢察官對被告江東穎並無任何不正訊問情形，被告江東穎自行出於為求得降保免受羈押之動機而選擇就本案為承認意圖販賣而持有第一、二級毒品此不利己之自白，為被告內心之主觀想法，屬其自白犯罪之動機，與自白是否欠缺任意性無涉，益徵被告於偵查時確係基於自由意志陳述無訛，執此，被告江東穎及辯護人此部分主張，要無可採。
㈡ 次按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影內容不符者，除有急迫情形且經記明筆錄而未全程連續錄音、錄影情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第2項定有明文。
被告江東穎之辯護人雖為其辯護稱：警詢筆錄記載被告江東穎答稱其幫忙被告黃明香販賣海洛因及甲基安非他命與錄音內容不符云云【見臺灣桃園地方法院檢察署107 年度偵字第1114號偵查卷宗（下稱107 偵1114卷）第5 頁反面】，然經本院當庭勘驗該次警詢筆錄之錄影光碟內容為：「（員警A 問：好，你現在有沒有從事販賣毒品的工作？）幫忙。
（員警A 問：幫忙誰？）黃明香。
（員警A 問：幫忙黃明香，販賣什麼，包菜？）嗯？（員警A 問：販賣包菜？）一、二級毒品的。
（員警A 問：你業績那麼多喔，哪幾種毒品？）海洛因、安非他命。
（員警A 問：安非他命，是不是？）嗯。」
（見107 訴317 卷第121 頁反面至第122 頁），則員警依據被告江東穎前開供述據以於警詢筆錄上記載：「（問：你現在是否有從事販賣毒品的工作？）幫忙黃明香販賣海洛因及安非他命。」
（見107 偵1114卷第5 頁反面），即無何不符之處，辯護人此部分之主張，亦無可採。
㈢ 被告黃明香於警詢中所述之證據能力：又辯護人雖爭執被告黃明香於警詢時證述之證據能力，惟本院並未執上開證據作為認定犯罪事實之依據，爰無審究該證據對被告江東穎之證據能力之必要，併此說明。
㈣ 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查本判決所引用審判外作成之相關供述證據，被告黃明香及其辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議；
除前開被告江東穎於警詢及偵查中之供述、被告黃明香於警詢時之供述外，就其餘審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告江東穎及其辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；
其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，亦有證據能力。
二、追訴條件：按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。
故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。
惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。
至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
查被告黃明香前於90年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1223號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年5 月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3195號、91年度毒偵字第619 號、第1086號、第1443號為不起訴處分確定；
復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下同）以92年度毒聲字第1702號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄93年1 月9 日因法律修正釋放出所，刑責部分則經臺灣板橋地方法院以92年度易字第1979號判決處有期徒刑5 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
是被告黃明香所為本案施用毒品犯行，距初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告黃明香在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，是本件公訴人依法提起公訴，於法並無不合。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠ 被告黃明香部分： ⒈ 上揭事實欄一所載之事實，業據被告黃明香迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供承不諱（見107 偵1114卷第7 頁反面至第8 頁、第63反面至第64頁、第111 頁反面；
107 訴317 卷第59頁反面至第60頁反面、第223 頁反面至第224 頁），復有查獲現場暨扣案物照片1 份存卷可考（見107 偵1114卷第50頁至第59頁反面），另有扣案如附表一、二所示之物可資佐證。
再者，扣案如附表一編號1 至2 所示之物，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，其中附表一編號1 所示之物，檢出第一級毒品海洛因成分，驗前總淨重16.18 公克，驗餘總淨重16.17 公克，純度74.14%，純質淨重12.00 公克；
扣案如附表一編號2 所示之粉塊狀檢品6 包，檢出第一級毒品海洛因成分，驗前總淨重22.41 公克，驗餘總淨重22.37 公克，純度87.93%，純質淨重19.71 公克；
扣案如附表一編號2 所示之米白色粉末檢品4 包，檢出第一級毒品海洛因成分，驗前總淨重5.57公克，驗餘總淨重5.56公克，純度76.82%，純質淨重4.28公克；
扣案如附表一編號2所示之白色粉末檢品1 包，檢出第一級毒品海洛因成分，驗前淨重3.08公克，驗餘淨重2.77公克；
扣案如附表一編號3至4 所示之物，經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，其中附表一編號3 所示之物，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重17.9900 公克，因鑑驗取樣0.0589公克，驗餘淨重17.9311 公克，純度99.9% ，純質淨重17.9720 公克；
扣案如附表一編號4 所示之物，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總淨重0.3516公克，因鑑驗取樣0.0121公克，驗餘總淨重0.3395公克，純度99.9% ，純質淨重0.3512公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書共3 份存卷可參（見107 偵1114卷第97至98頁、第106 頁），佐以被告黃明香於偵訊及準備程序中供稱：我會依照當時海洛因行情半錢6,000 元、甲基安非他命行情1 公克1,000 元至1,500 元對外販售，可以賺取價差等語（見107 偵1114卷第111 頁反面；
107 訴317 卷第60頁），足見被告黃明香確有藉由販賣第一、二級毒品以牟利之主觀意圖甚明。
執此，足徵被告黃明香上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
此部分事證已臻明確，被告黃明香上開犯行堪以認定，應依法論科。
⒉ 上揭事實欄二所載之事實，業據被告黃明香迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供認不諱（見107 偵1114卷第8 頁、第64頁；
107 訴317 卷第59頁反面、第223 頁反面），且被告黃明香於106 年12月16日為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應等情，有該公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 紙在卷可查（見臺灣桃園地方法院檢察署107年度毒偵字第716 號偵查卷宗第9 至10頁），復有查獲現場照片1 份存卷可考（見107 偵1114卷第50頁反面至第51頁、第59頁反面），另有扣案如附表二編號1 至2 、4 所示之物可資佐證。
準此，足徵被告黃明香上開任意性之自白與事實相符，洵堪採信。
此部分事證已臻明確，被告黃明香上開犯行應堪認定，應依法論科。
⒊ 綜前所述，本案事證明確，被告黃明香犯行均堪予認定，俱應予依法論科。
㈡ 被告江東穎部分：訊據被告江東穎矢口否認有何上開犯行，辯稱：我係誤取被告黃明香置放海洛因的包包；
我於警詢時之供述係針對前案被訴與被告黃明香共同販賣毒品一案云云；
辯護人為其辯護稱：本案除被告黃明香之證詞外，別無其他積極證據可證明被告江東穎有販賣之意圖及行為，被告黃明香所稱本案以前之互動關係與本案無關，被告江東穎充其量僅構成持有毒品罪云云。
經查： ⒈ 被告江東穎於106 年12月15日晚間9 時10分許，在桃園市○○區○○○街00號1 樓前為警查獲，並於被告江東穎隨身攜帶之包包內扣得如附表一編號1 所示之第一級毒品海洛因14包、附表一編號3 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包及附表二編號1 所示之電子磅秤1 臺，嗣警於同日晚間9 時45分許，經被告黃明香同意至桃園市○○區○○○街00號6 樓執行搜索，而扣得附表一編號2 所示之第一級毒品海洛因11包、附表一編號4 所示之甲基安非他命2 包、附表二編號1 所示之電子磅秤1 臺及附表二編號2 至4 所示之物等情，業經被告江東穎於準備程序中供認不諱（見107 訴317 卷第77頁反面、第78頁反面），復據證人即同案被告黃明香於偵查及審理時證述在卷（見107 偵1114卷第63頁反面至第64頁；
107 訴317 卷第213 頁至第213 頁反面），且有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、查獲現場與扣案物照片1 份附卷可參（見107 偵1114卷第10至20頁、第50頁至第59頁反面），另有附表一、二所示之物扣案足憑，是上開事實首堪認定。
⒉ 又稽之被告江東穎於警詢時供稱：我有幫忙被告黃明香販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，我的工作是負責把毒品送給撥打電話至被告黃明香手機之購毒者，我不會經手錢，我身上為警查獲之海洛因、甲基安非他命、磅秤、手機都是被告黃明香的等語（見107 偵1114卷第5 頁反面至第6 頁；
107 訴317 卷第119 至127 頁）；
於偵訊時供稱：我身上為警扣得之海洛因、甲基安非他命、磅秤、手機等物都是被告黃明香的，海洛因、甲基安非他命除了自己施用外，如果被告黃明香的朋友打被告黃明香手機，表示要毒品的話，我就會拿被告黃明香的毒品請被告黃明香的朋友吃；
我約從106 年2 月開始幫被告黃明香送海洛因、甲基安非他命：我知道我身上扣得之海洛因、甲基安非他命是被告黃明香要拿來賣的，我承認意圖販賣而持有第一、二級毒品等語（見107 偵1114卷第61頁反面至第62頁；
107 訴317 卷第130 頁至第134 頁反面），核與證人黃明香於偵訊時證稱：於我前開居處扣得之海洛因11包、甲基安非他命2 包是我的，供己施用及對外販售，之前只要購毒者傳LINE表示要見面，就會由我或被告江東穎送毒品給購毒者，價格為海洛因半錢6,000 元，甲基安非他命1 公克1,000 元至1,500 元；
於被告江東穎身上查扣之海洛因及甲基安非他命都是我的；
扣案之海洛因共25包，其中5 包係我之前施用剩下來的，20包則係我於106 年12月14日晚間8 時至9 時許，在前開青山三街居處向綽號「小彬」之男子購買的，扣案之甲基安非他命則係我之前施用剩下來的，被告江東穎也知道所扣案的毒品除供我們施用外，也會賣給其他人等語（見107 偵1114卷第63頁反面至第64頁、第111 頁反面）；
於審理時證稱：我與被告江東穎於106 年2 月19日為警查獲持有海洛因、甲基安非他命後，被告江東穎仍有持續參與我販賣海洛因、甲基安非他命的過程，包括與購毒者聯繫、交付毒品；
本案106 年12月15日晚間於被告江東穎身上、我前開青山三街居處內查獲之海洛因及甲基安非他命、手機等物都是我的，且上開毒品除供己施用外，另供我販賣所用，除於106 年12月14日晚間，在青山三街居處向「小彬」購得之海洛因20包外，其餘扣案毒品可能有我吃剩的；
被告江東穎可以自行施用我的毒品，如有人要拿或調毒品，被告江東穎亦可能自行拿去交給別人，如果是被告江東穎自己販賣毒品，他會將販賣毒品所得交給我等語大致相符（見107 訴317 卷第213 頁至第219 頁反面），衡以被告江東穎既自106 年2 月起即為被告黃明香送海洛因、甲基安非他命，亦知悉其身上扣得之海洛因、甲基安非他命是供被告黃明香對外販賣所用，則其對於被告黃明香居處扣得之海洛因、甲基安非他命亦係供其等販賣乙節，理應知情，綜前所述，堪認被告江東穎確實曾為被告黃明香將海洛因及甲基安非他命交付與購毒者，且知悉於被告江東穎身上、被告黃明香前開居處扣得之海洛因、甲基安非他命，除供其等施用外，另亦供販賣與他人施用無訛。
再者，質諸被告江東穎於警詢及偵訊時供陳：我幫被告黃明香送毒品，雖然沒有報酬，但被告黃明香會免費提供毒品給我施用等語（見107 偵1114卷第6 頁、第62頁），足見被告江東穎亦確有藉由販賣第一、二級毒品以牟利之主觀意圖，至為明灼。
⒊ 被告江東穎及其辯護人雖執前詞置辯，然查： ⑴ 被告江東穎於警詢時先稱：於我身上查獲之海洛因及甲基安非他命都是被告黃明香的；
我施用甲基安非他命（見107 偵1114卷第5 頁反面至第6 頁）；
於偵訊時又稱：於我身上查扣之海洛因、甲基安非他命都是被告黃明香所有，是供自己施用；
被告黃明香會免費提供給我毒品（見107 偵1114卷第61頁反面至第62頁）；
於準備程序時改辯稱：於我身上查獲之海洛因14包、甲基安非他命1 包是我和被告黃明香共同持有之毒品，欲供自己施用；
分裝好的13包海洛因及1 包甲基安非他命是我的，另1 包未分裝好的海洛因是被告黃明香的，我不小心把被告黃明香所有之海洛因一同帶出門，被告黃明香要我還她前開尚未分裝完成之海洛因1 包，叫我回去青山三街居處，才在該處樓下為警查獲；
我是跟被告黃明香一起向他人購買毒品，或由被告黃明香出面幫我向他人購買毒品，我於105 至106 年間所施用之毒品是和被告黃明香一起向他人購買，因為我怕被告黃明香會少給我毒品，所以我會隨身攜帶電子磅秤（見107 訴317 卷第77頁反面至第78頁反面），足見被告江東穎就於106 年12月15日晚間為警在其身上扣得之海洛因、甲基安非他命為何人所有、其毒品來源係賴被告黃明香無償提供抑或由被告黃明香為其代購等節，前後供述反覆不一，已見其供詞之虛。
⑵ 又被告江東穎雖辯稱其誤取被告黃明香置放海洛因的包包云云，惟證人黃明香於審理時證稱：我將全部的毒品都放在同1 個包包內，包含我新買的跟之前還沒施用的海洛因、甲基安非他命，該裝有毒品的包包是我在使用，但被告江東穎也可以把包包放在他身上，且可以拿裡面的毒品，我於106 年12月15日為警查獲前從包包取出毒品1 包施用後就睡著，剩下來的毒品應該都還在包包裡面，被告江東穎被查獲時所攜帶的包包不是我方才所說裝有全部毒品的包包，他應該是從我的包包拿走毒品，再裝到家裡隨手可得的小包包內等語明確（見107 訴317 卷第216 頁反面至第219 頁反面），而衡諸證人黃明香於本院審理作證之初曾稱：「（問：江東穎是否有參與你販賣毒品的過程？）他自己在警詢筆錄不是有承認嗎？（問：請你再次回答上開問題，重點不是江東穎是否承認，而是依你見聞，江東穎是否真有參與你販賣毒品的過程？）之前案件被告江東穎被判無罪確定是我一肩扛起，這次案件我也是一肩扛起，被告江東穎自己在警詢筆錄承認他有意圖販賣，到審理時候又否認，我也不知道我現在應該要怎麼說。
（審判長諭知證人依據事實問答即可）我忘記被告江東穎有沒有參與販賣過程。」
（見107 訴317 卷第215 頁），足見證人黃明香於本院審理之初，尚有維護被告江東穎之意，而不願將案件實情全盤托出，堪認其刻意誣陷被告江東穎之可能性低，相較於被告江東穎前揭前後反覆不一之供詞，證人黃明香前開證述，較為可採。
是以，依前揭所述，既被告黃明香本將扣案之海洛因、甲基安非他命全部置於同一包包內，並僅取出1 包毒品施用，便於上開居處內睡著，則被告江東穎為警查獲時所攜帶隨身包包內放置之海洛因14包、甲基安非他命1 包，顯係被告江東穎自己從前開被告黃明香置放所有毒品之包包內取出，再放置於其為警查獲時攜帶之包包內，被告江東穎辯稱其係誤取被告黃明香所有之包包云云，洵不可採。
⑶ 再者，被告江東穎雖辯稱其就「（員警A 問：好，你現在有沒有從事販賣毒品的工作？）幫忙。
（員警A 問：幫忙誰？）黃明香。
（員警A 問：幫忙黃明香，販賣什麼，包菜？）嗯？（員警A 問：販賣包菜？）一、二級毒品的。
（員警A問：你業績那麼多喔，哪幾種毒品？）海洛因、安非他命。
（員警A 問：安非他命，是不是？）嗯。」
之陳述內容係針對其另案被訴與被告黃明香共同販賣第一、二級毒品一案（見107 訴317 卷第121 頁反面至第122 頁），然觀諸被告江東穎於另案被訴與被告黃明香共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命未遂案件之偵審卷宗，被告江東穎於該案警詢、偵訊及準備程序時係辯稱：我未自行販賣毒品與他人，亦未協助被告黃明香，我僅在查獲地點專注玩手機，手機LINE的資料不是我傳的（見臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第1975號偵查卷宗第13頁反面至第14頁、第137頁；
臺灣新北地方法院106 年度訴字第865 號刑事卷宗第132 頁反面至第133 頁），自始未承認其有幫忙被告黃明香販賣第一、二級毒品抑或意圖販賣而持有第一、二級毒品，則其於本案警詢時所為上開任意性之自白顯非針對另案而為之陳述，被告江東穎空言以前詞置辯，顯與卷內事證不符，核無可取。
⒋ 綜上所述，本案事證已臻明確，被告江東穎及其辯護人前揭所辯，殊不足採，被告江東穎上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑： ㈠ 核被告黃明香、江東穎如事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第1 、2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪；
被告黃明香如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。
被告黃明香、江東穎如事實欄一所示之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品之低度行為，分別為其意圖販賣而持有第一級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收；
被告黃明香如事實欄二所示之持有第一級毒品毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡ 被告黃明香、江東穎分別以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第一級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。
被告黃明香所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢ 被告黃明香前①因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第878 號判決分別處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑 1年2 月確定；
②因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第2048號判決分別處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑 1年3 月確定；
③因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第2044號判決分別處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑 8月確定；
④因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第2577號判決分別處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年 2月確定。
所犯上開①②③④案件，嗣經本院以98年度聲字第2962號裁定定應執行有期徒刑3 年8 月確定，於103 年2 月26日縮短刑期假釋付保護管束，於104 年5 月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。
其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之意圖販賣而持有第一級毒品罪、施用第一、二級毒品罪，均為累犯，爰考量被告黃明香構成累犯之犯罪紀錄，與本案罪名、犯罪類型部分同一，且不法關聯性高，益徵其對刑罰反應力薄弱，認適用刑法第47條第1項累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，故除意圖販賣而持有第一級毒品法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣ 又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
經查，被告黃明香分別於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中，就其事實欄一所載之意圖販賣而持有第一級毒品等犯行自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤ 再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等事由，以為判斷。
又按意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，然同為意圖販賣而持有第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）；
復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；
如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105 年度台上字第952號、102 年度台上字第3444號判決意旨參照）。
⒈ 查被告黃明香所犯意圖販賣而持有第一級毒品犯行，其法定本刑固為10年以上有期徒刑之罪，然考量其前於105 年間，因販賣第一、二級毒品、施用第一級毒品案件，於106 年8月31日經臺灣新北地方法院以105 年度訴字第1327號判處應執行有期徒刑12年，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，詎於該案第一審宣判後，再犯本案意圖販賣而持有第一級毒品等犯行，其犯罪當無何顯可憫恕之情事，況本院業依毒品危害防制條例第17條第2項規定就被告黃明香所涉意圖販賣而持有第一級毒品犯行減輕其刑，核無情輕法重之情形，被告黃明香所犯意圖販賣而持有第一級毒品犯行應無適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地，附此敘明。
⒉ 又被告江東穎無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，竟為前揭事實欄一所示之共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，其行為固屬不當，應予非難，然其與被告黃明香欲對外販售之第一級毒品數量非鉅，其犯罪動機、手段、惡性、對社會秩序與國民健康之危害程度，較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒品予不特定人從中獲利，生活華奢者有別，是依被告江東穎實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，本院基於衡平原則，認縱量處法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
㈥ 爰審酌被告黃明香前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑在案後，仍不知摒棄惡習，再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應予非難；
又其前於105 年間，因販賣第一、二級毒品、施用第一級毒品案件，於106 年8 月31日經臺灣新北地方法院以105 年度訴字第1327號判處應執行有期徒刑12年，如前述，詎猶不知悔改，於該案第一審宣判後，無視政府推動之禁毒政策，明知毒品海洛因、甲基安非他命戕害國人身心健康，仍與被告江東穎共同意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與他人，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，所為應予嚴懲；
惟念其等扣案之海洛因及甲基安非他命數量非鉅，且未及出售即為警查獲，其犯行所生損害，與中、大盤販毒毒梟有異，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、及被告黃明香自陳為高中肄業之智識程度、前擔任賣場人員、月入20,000元，被告江東穎自陳為高職肄業之智識程度、現以打零工為業、月入約7,000 元至8,000 元之家庭生活經濟狀況（見107訴317 卷第225 頁），暨考量被告黃明香自始坦認犯行、被告江東穎於犯後猶未能知所悔悟之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告黃明香所犯上開各罪，定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收： ㈠ 扣案如附表一編號1 至2 所示之海洛因共25包，屬查獲之第一級毒品，扣案如附表一編號3 至4所示之甲基安非他命共3包，屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；
另扣案之盛裝前開第一級毒品海洛因之包裝袋25個、盛裝前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋3 個，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；
至因鑑驗耗盡之海洛因、甲基安非他命因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
㈡ 扣案如附表二編號1 所示之電子磅秤2 臺、附表二編號2 所示之分裝袋4 包及附表二編號3 所示之攪拌器1 臺，為被告黃明香所有供其犯本案意圖販賣而持有第一、二級毒品罪所用之物，業據被告黃明香供陳在卷（見107 偵1114卷第63頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈢ 扣案如附表二編號4 所示之吸食器1 組，為被告黃明香所有持以施用甲基安非他命之物，業據被告黃明香供明在卷（見107 訴317 卷第60頁反面），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
至其餘扣案物，因無證據證明與本案有關，爰不於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃榮德提起公訴，檢察官曾柏涵到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 龔書安
法 官 陳俐文
法 官 施函妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴葵樺
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第1項、第2項
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────────┬───┬──────────────────────┬─────────┐
│編號│扣押物品名稱 │數量 │備註 │出處 │
├──┼─────────┼───┼──────────────────────┼─────────┤
│1 │海洛因 │14包 │檢出第一級毒品海洛因成分，驗前總淨重16.18 公│法務部調查局濫用藥│
│ │（粉塊狀檢品） │ │克，驗餘總淨重16.17 公克，純度74.14%，純質淨│物實驗室107 年1 月│
│ │（含包裝袋14個） │ │重12.00 公克。 │18日調科壹字第1072│
│ │ │ │ │0000000 號鑑定書（│
│ │ │ │ │見107 偵1114卷第97│
│ │ │ │ │頁） │
├──┼─────────┼───┼──────────┬───────────┼─────────┤
│2 │海洛因 │11包 │粉狀塊檢品6 包 │檢出第一級毒品海洛因成│法務部調查局濫用藥│
│ │（含包裝袋11個） │ │（原編號1 、3 至7 ）│分，驗前總淨重22.41 公│物實驗室107 年1 月│
│ │ │ │ │克，驗餘總淨重22.37 公│18日調科壹字第1072│
│ │ │ │ │克，純度87.93%，純質淨│0000000 號鑑定書（│
│ │ │ │ │重19.71 公克。 │見107 偵1114卷第98│
│ │ │ ├──────────┼───────────┤頁） │
│ │ │ │米白色粉末檢品4包 │檢出第一級毒品海洛因成│ │
│ │ │ │（原編號2 、9 至11）│分，驗前總淨重5.57公克│ │
│ │ │ │ │，驗餘總淨重5.56公克，│ │
│ │ │ │ │純度76.82%，純質淨重4.│ │
│ │ │ │ │28公克。 │ │
│ │ │ ├──────────┼───────────┤ │
│ │ │ │白色粉末檢品1包 │檢出第一級毒品海洛因成│ │
│ │ │ │（原編號8） │分，驗前淨重3.08公克，│ │
│ │ │ │ │驗餘淨重2.77公克。 │ │
├──┼─────────┼───┼──────────┴───────────┼─────────┤
│3 │甲基安非他命 │1包 │檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重17.9│臺北榮民總醫院 107│
│ │（白色或透明晶體）│ │900 公克，因鑑驗取樣0.0589公克，驗餘淨重17.9│年2 月8 日北榮毒鑑│
│ │（含包裝袋1 個） │ │311 公克，純度99.9% ，純質淨重17.9720 公克。│字第C0000000-Q號毒│
│ │（編號15） │ │ │品純度鑑定書（見10│
│ │ │ │ │7 偵1114卷第 106頁│
│ │ │ │ │） │
├──┼─────────┼───┼──────────────────────┼─────────┤
│4 │甲基安非他命 │2包 │檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總淨重0.│同上 │
│ │（白色或透明晶體）│ │3516公克，因鑑驗取樣0.0121公克，驗餘總淨重0.│ │
│ │（含包裝袋2個） │ │3395公克，純度99.9% ，純質淨重0.3512公克。 │ │
│ │（編號12、13） │ │ │ │
└──┴─────────┴───┴──────────────────────┴─────────┘
附表二：
┌──┬───────────────┬───┐
│編號│扣押物品名稱 │數量 │
├──┼───────────────┼───┤
│1 │電子磅秤 │2臺 │
├──┼───────────────┼───┤
│2 │分裝袋 │4包 │
├──┼───────────────┼───┤
│3 │攪拌器 │1臺 │
├──┼───────────────┼───┤
│4 │吸食器 │1組 │
└──┴───────────────┴───┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者