臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,107,訴,436,20180919,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第436號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 江朝欽
選任辯護人 劉彥呈律師（扶助律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第2520號），本院判決如下：

主 文

江朝欽未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。

事 實

一、江朝欽明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之制式子彈之犯意，於民國106 年10月間之某日，在新北市三重區環河北路某處，向某真實姓名年籍不詳綽號「阿瑞」之成年男子，以新臺幣（下同）2 萬元之代價，購買具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈30顆，從而未經許可而持有前開具有殺傷力之改造手槍及制式子彈。

嗣經警於107 年1 月8 日12時許，就江朝欽所涉另案持本院所核發之搜索票前往其位於桃園市桃園區文中路（起訴書誤載為文中街，應予更正）127號之辦公處所執行搜索時，當場扣得前開改造手槍1 支及子彈30顆，始循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告江朝欽於警詢及偵訊中所為之自白（見偵字卷第9 頁反面、第83頁），並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，具有任意性且基於如後所述之理由，核與事實相符，揆諸前開規定，被告此部分自白自應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞及或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第20 3條至第206條之1 之規定；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。

是法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，並經鑑定人以書面報告其鑑定結果者，即屬同法第159條第1項所謂「法律有規定」之例外情形，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認需實施鑑定者，固應就具體個案選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 號研討結果參照）。

查本件扣案之改造手槍1 支及子彈30顆，經查獲之司法警察機關送往先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之107 年3 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書，即具有證據能力而得為本案之證據，併予敘明。

三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力，併予敘明。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告江朝欽於警詢、偵訊、本院準備程序期日及審理中坦承不諱（見偵字卷第9 頁反面、第83頁，本院訴字卷第75頁反面、第103 頁反面），並有本院搜索票影本1 紙、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、現場照片3 張、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份及槍枝初檢照片10張在卷可稽（見偵字卷第14頁、第16至21頁、第28至29頁、第38至42頁）；

復有手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈30顆扣案可佐。

又前開扣案之手槍1 枝及子彈30顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定後，鑑定結果認為：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，而送鑑之子彈30顆，均係口徑9mm 制式子彈，經全數試射，均可擊發，認均具殺傷力，有該局107 年3 月12日刑鑑字第1070005392號鑑定書及107 年8 月17日刑鑑字第1070073134號函各1 份在卷可證（見偵字卷第84至85頁反面，本院訴字卷第87頁）；

則依前揭鑑定結果，該支扣案之改造手槍及扣案之30顆制式子彈均具殺傷力此等事實，即堪認定。

二、至被告之辯護人雖為被告辯稱：扣案槍枝被告未曾試射，自不知該槍枝是否具殺傷力，縱該槍枝經內政部警政署刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑定之結果認具殺傷力，然槍枝殺傷力之有無既以發射動能為主要判斷依據，本件扣案未經實際試射之槍枝究否具殺傷力，自仍有疑義云云。

然衡諸本案鑑定單位內政部警政署刑事警察局就上開扣案屬「非制式槍枝」之改造手槍鑑定時採取之「性能檢驗法」，係考量鑑定之正確性及公正性，並參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，而訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法與程序，且係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，而與美國聯邦調查局或多州槍彈實驗室採用之鑑定方法雷同，如「性能檢驗法」鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如存有適用之子彈時，始會續以「動能測試法」加以鑑定，如無，則不續行鑑定，蓋104 年至106 年6 月間經「性能檢驗法」確認有殺傷力之360 支非制式槍枝，於裝填適用子彈之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳/ 平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，故考量鑑定人員安全及鑑定標的危險間之比例原則，並參酌專業鑑定機關之鑑定方法、流程，對於經「性能檢驗法」鑑定具殺傷力之非制式槍枝，無需再以極高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，此有內政部警政署刑事警察局107 年7 月20日刑鑑字第1070070231號函及該函所附警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明各1 份存卷可考（見本院訴字第83至85頁）。

因此，本件扣案改造手槍採用「性能檢驗法」之客觀鑑定方式，本有長期國內鑑驗數據支持及國外慣用鑑驗方式之參考基礎，復觀諸上揭鑑定書之性能檢驗結果及卷附槍枝照片所示槍枝外觀（見偵字卷第84頁及其反面），亦查無該槍存有任何足以影響槍枝殺傷力有無之瑕疵，是依據前揭鑑定說明，當無再以「動能測試法」續為鑑定本件扣案槍枝有無殺傷力之必要，故辯護人以前揭情詞置辯，要非可採。

三、是依上前開卷附之各項文書及證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實，則被告自106 年10月間之某日向「阿瑞」購買進而受領起，迄至107 年1 月8 日12時許遭警查獲時止，確有未經許可而持有上開具有殺傷力之改造手槍及制式子彈之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告以一持有行為，同時持有改造手槍及子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

二、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例意旨可資參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨【錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一）】。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371 號、第414 號判決意旨及最高法院103 年度第1次刑事庭會議決議參照）。

經查：被告（一）於98年間因施用毒品案件，經本院以101 年度審訴緝字第103 號判決判處有期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1 年3 月，上訴後，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第370 號判決上訴駁回確定；

（二）於101 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度審訴緝第61號判決判處有期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；

（三）於98年間因施用毒品案件，經本院以102 年度審訴緝字第55號判決判處有期徒刑9 月，上訴後，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第3001號判決上訴駁回，再上訴後，經最高法院以103 年度台上字第622 號判決上訴駁回確定；

（四）於102 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度審訴字第1688號判決判處有期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月，上訴後，經臺灣高等法院以103 年度上訴字第688 號判決駁回上訴確定。

前開（一）至（三）所示案件，嗣經臺灣高等法院以103 年度聲字第1511號裁定定應執行有期徒刑3 年3 月確定，並與前揭（四）所示案件接續執行，後於105 年7 月27日縮刑假釋出監，所餘期間交付保護管束，保護管束期滿日原為106 年9 月8 日，惟被告於假釋期間內因另犯他罪致前開假釋業經撤銷，然被告前開應執行有期徒刑3 年3 月【即（一）至（三）所示案件】業已於假釋前之105 年7 月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則被告於受前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、被告之辯護人雖稱：被告前案幾乎均為毒品犯罪，而非暴力相關犯罪，且其從事正當之建築業，學歷僅為高中肄業，而與擁槍自重之人有別，請求依刑法第59條之規定，酌減其刑云云（見本院訴字卷第97頁）。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始能適用。

查被告同時持有上開槍彈，且均具有殺傷力，對社會治安及大眾人身安全本即具有相當之潛在危險，是就被告本案犯罪情節觀之，其犯行並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕而有刑法第59條之適用。

是辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，亦屬無據。

四、爰審酌被告知悉具有殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，卻仍逕向他人購買進而持有具殺傷力之改造手槍1 枝及制式子彈30顆，對社會治安及他人生命、身體、財產之安全構成之潛在威脅非輕，法治觀念明顯偏差，所為非是，惟念其犯後於本院審理中雖一度否認犯行，嗣終坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及其品行、高中肄業之智識程度及素行紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。

肆、沒收部分：

一、扣案如之改造手槍1 枝，為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至扣案經試射之制式子彈30顆，依上開鑑定結果雖認均具殺傷力，然於鑑定時經實際試射，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而喪失子彈之效用，已均非屬違禁物，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 張明宏
法 官 林大鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佩伶
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
附錄所犯法條欄：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。