臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,107,訴,635,20190325,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第635號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 連騏勳


選任辯護人 蔡頤奕律師（法扶律師）
被 告 郭育豪


選任辯護人 楊偉毓律師
葉慶人律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第11460 號），本院判決如下：

主 文

連騏勳、郭育豪共同販賣第三級毒品，未遂，各處有期徒刑貳年。

均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應各向公庫支付新臺幣參萬元，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

扣案之愷他命捌包（含與毒品難以完全析離之包裝袋捌個，驗餘毛重共拾柒點捌玖捌公克）及含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之咖啡包貳包（含與毒品難以完全析離之包裝袋貳個，驗餘毛重共貳拾捌點柒伍公克）均沒收。

事 實

一、連騏勳、郭育豪均明知愷他命、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC ）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl- α-ethylaminopentiophenone、MEAPP ）及硝甲西泮（Nimetazepam）屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳之綽號「小黑」之人，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「小黑」以搭配門號0000000000號手機作為販毒專用之聯絡電話，供不特定人撥打向其訂購毒品，並約定交易地點，再由連騏勳、郭育豪依「小黑」之指示至雙方約定之地點，交付愷他命及含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及硝甲西泮等成分之咖啡包予賣家並收取價金。

嗣於民國107 年4 月27日晚間9 時至10時間某時許，與警員配合匿名為「A1」之人撥打上開購毒門號向「小黑」佯稱欲購買毒品，「小黑」即指示連騏勳、郭育豪攜帶上開毒品前往雙方約定之桃園市○○區○○○○街000 號快活林汽車旅館607 號房，待連騏勳、郭育豪到達該房間取出上開毒品時，員警即表明身分當場查獲，並扣得其等未及出售之愷他命8 包（總毛重17.9公克；

因鑑驗取用0.0020公克，驗餘毛重共17.898公克）及含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及硝甲西泮等第三級毒品成分之咖啡包2 包（總毛重30.07 公克；

因鑑驗取用1.32公克，驗餘毛重共28.75 公克）。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：㈠本院以下所引用被告連騏勳、郭育豪以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2 人及其等之辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議（見本院卷一第51頁背面至52頁正面、卷二第35頁正面、第56至58頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告2 人及其等之辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告連騏勳、郭育豪於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第152 至153 頁、第159 至160 頁、本院卷一第50頁正面、卷二第34頁背面、第59頁）；

核與證人「A1」、證人即現場查獲員警周孟冬、梁家源、黃芷涵、李祐全於偵查中之證述（見偵卷第121 至125 頁、正面）相符；

復有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警周孟冬之職務報告、現場照片、扣案物照片、門號0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可查（見偵卷第19至22頁、第24頁、第41至46頁、第85至110 頁），並有扣案之愷他命8 包、上開咖啡包2 包等物品可佐；

且扣案之愷他命8 包（總毛重17.9公克；

因鑑驗取用0.0020公克，驗餘毛重共17.898公克）經抽樣鑑驗，確實檢出含有「愷他命」（Keta mine ）成分；

扣案咖啡包2 包（總毛重30.07公克；

因鑑驗取用1.32公克，驗餘毛重共28.75 公克）經抽樣檢驗，亦檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC ）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl- α-ethylaminopentiophenone、MEAPP ）及硝甲西泮（Nimetazepam ）之成分等節，亦有台灣檢驗科技股份有限公司107 年5 月17日濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局107 年6 月26日刑鑑字第1070051235號鑑定書存卷可稽（見偵卷第187 頁、第210 頁），足認被告2 人之自白均與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告2 人犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。

是核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告2 人於著手販賣前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。

又被告2 人與真實姓名、年籍不詳綽號「小黑」之成年男子，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡刑之減輕事由：1.被告2 人雖皆已著手販賣毒品之行為，然因本案購毒者係配合警方偵查佯稱欲購買毒品，待被告2 人至約定之毒品交易地點，警方早已埋伏一旁、嗣機逮捕，致被告2 人未能交付毒品即遭查獲，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

2.再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告2 人就上開犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，爰依上揭規定減輕其刑，並依法予以遞減其刑。

3.至被告2 人之辯護人另皆為被告請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。

本件被告2 人所為經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，法定最低度刑降為有期徒刑1 年9月，而被告2 人所欲販賣之毒品數量非微（愷他命8 包、含有第三級毒品成分之咖啡包2 包），亦無何特殊之原因與環境可認有情輕法重之憾，自不該當刑法第59條之要件，是辯護人此部分之主張，難認有據。

㈢爰審酌被告2 人均正值青盛之年，不思努力進取，明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟為圖私利，共同與「小黑」販賣第三級毒品，危害國民身心健康及社會風氣，應予非難，惟念其等犯後均坦承犯行，尚具悔悟之意，且本案犯行止於未遂階段，尚未產生實際危害，兼衡其等之前科素行、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況，及其等為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈣緩刑之諭知：另被告2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 件附卷可查，本院考量被告2 人年紀均輕，素行尚可，且犯後均坦承犯行，尚有悔意，僅因一時受利所誘，致罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，而認其等前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5 年。

又為使被告2 人能從中深切記取教訓，使其等對自身行為有所警惕，並斟酌本案犯罪情節及被告2 人之生活狀況等情，依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命被告2 人應各向公庫支付新臺幣3 萬元及於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束。

再倘被告2 人未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷其等之緩刑宣告，附予敘明。

㈤沒收部分：按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

經查，扣案之愷他命8 包（驗餘毛重共17.898公克）及含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及硝甲西泮成分之咖啡包2 包（驗餘毛重共28.75 公克），均係被告2 人與「小黑」於本案販賣之第三級毒品，而其等販賣第三級毒品之行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開愷他命8 包、咖啡包2 包即均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，連同無法完全析離之包裝袋，均諭知沒收。

至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳淑蓉提起公訴，經檢察官郭書綺到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 游璧庄
法 官 傅思綺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 鐘柏翰
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。