臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,107,訴,779,20190327,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第779號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 康乃月




選任辯護人 杜唯碩律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第8808號），本院判決如下：

主 文

康乃月販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並自本判決確定之日起貳年內向公庫支付新臺幣拾萬元，暨應於緩刑期間內接受法治教育課程肆場次。

扣案之第三級毒品愷他命壹包（編號⑪，驗餘毛重零點柒伍捌公克）暨其包裝袋壹只、犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收之。

事 實

一、康乃月於民國107 年3 月16日晚間9 時18分許前某時許（起訴書誤載為107 年3 月16日晚間9 時25分許，應予更正），因車輛買賣事宜，與邱遠欣相約在桃園市○○區○○街00巷00號前，二人在車牌號碼000-0000號自用小客車內商討車輛估價乙事，交談之過程中，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣愷他命1 小包予邱遠欣。

嗣於107 年3 月16日晚間9 時18分許，因康乃月違規停放上開自用小客車，經員警攔檢盤查，員警於盤查過程中，發現自用小客車車內之中央置杯架置放1,000 元現金，康乃月即自行交出扣案之愷他命10包（編號①至⑩，含袋合計毛重17.32 公克），並於邱遠欣身上扣得其向康乃月購得之愷他命1 包（編號⑪，含袋合計毛重0.76公克），復扣得行動電話1 支。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、供述證據按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告康乃月及其辯護人於本院準備程序及審理期日，均表示同意有證據能力（見本院107 年度訴字第779 號卷第17頁反面、第43頁及反面），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、非供述證據本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院107 年度訴字第779 號卷第17頁反面、第43頁反面至第44頁），堪認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之依據及理由

（一）前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理期日均坦承不諱（見桃園地檢107 年度偵字第8808號卷第7 頁至第10頁、第46頁及反面、本院107 年度訴字第779 號卷第16頁反面至第17頁反面、第44頁反面），核與證人邱遠欣於警詢及偵訊之證述情節大致相符（見桃園地檢107 年度偵字第8808號卷第15頁至第18頁、第56頁及反面），復有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 紙、刑案現場照片20張在卷可佐（見桃園地檢107 年度偵字第8808號卷第23頁至第27頁、第31頁至第34頁），以及愷他命共計11包扣案可佐。

而扣案之白色結晶共計11包（編號①至⑩，含袋合計毛重17.32 公克，因檢驗取用0.0034公克，驗餘毛重17.3166 公克、編號⑪，含袋合計毛重0.76公克，因檢驗取用0.002 公克，驗餘毛重0.758 公克），經鑑定結果，均檢驗出第三級毒品愷他命之成分，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 紙在卷可參（報告編號UL/2018/00000000、報告日期2018/4/10 、報告編號UL/2018/00000000、報告日期2018/4/10 ，見桃園地檢107 年度偵字第8808號卷第60頁至第61頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

（二）按愷他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。

而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

被告於警詢既自承：因為我朋友得知我要賣車，邱遠欣剛好在做中古車買賣，就得知我的聯繫方式，我們約在查獲現場看我的車況並估價，我聞到邱遠欣身上有愷他命燃燒的氣味，便詢問他是否要購買愷他命施用，邱遠欣詢問我需要多少錢購買毒品，我跟他說1 包愷他命賣1,000 元，因為最近家庭的經濟壓力很大，臨時起意想說賣毒品賺錢等語（見桃園地檢107 年度偵字第8808號卷第9 頁及反面），被告與毒品買受人邱遠欣並非至親，亦無任何情誼，被告與邱遠欣於閒聊過程中，就販賣愷他命乙事達成意思合致，並約定交易金額，再審酌被告為智識正常之成年人，對於愷他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，倘被告無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險，顯見被告主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告販賣愷他命之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又被告販賣愷他命前持有第三級毒品愷他命之低度行為，依卷內事證，尚難認已達純質淨重20公克以上，是被告此部分持有第三級毒品之行為，核屬不罰之行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題，併此敘明。

（二）刑之減輕部分1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項明文規定。

被告於檢察官偵訊及本院審理中，均自白本件販賣第三級毒品之犯行（見桃園地檢107 年度偵字第8808號卷第46頁反面、本院107 年度訴字第779 號卷第44頁反面），是就被告所為之販賣第三級毒品犯行，合於上開毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，應依該規定減輕其刑。

2.次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。

又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

查，本件被告販賣第三級毒品愷他命予邱遠欣，屬對象特定、單一，且販賣愷他命之數量非鉅，獲利亦僅有1,000 元，與大量出售愷他命以賺取巨額價差者，尚屬有別，就其所觸犯之法定刑為7 年以上有期徒刑之重典，法重情輕，如遽論科以此重典，不免過苛，有失立法本旨，故其情足使一般人憫恕，爰再依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減其刑。

3.至辯護人為被告辯護主張本件得依刑法第62條自首之規定減輕其刑等語，然按刑法第62條所謂自首，係以行為人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而接受裁判為成立要件。

又具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部犯罪自首之效力。

若行為人自首之犯罪，與法院所認定者，係屬數罪併罰關係，而非裁判上或實質上一罪，應僅就自首之犯罪部分，依自首之規定減輕其刑，對於未經自首之犯罪部分，則不應認為有自首之效力。

再單純持有毒品之持有行為，與販賣（或意圖販賣）而持有毒品之持有行為，係屬截然不同之二事，於毒品危害防制條例之處罰，屬於數罪併罰關係，尚難認係裁判上或實質上一罪，亦即自首持有毒品罪不能等同於自首販賣毒品罪（最高法院98年度台上字第7479號判決意旨參照）。

經查，證人即員警黃建誌於本院審理時證述：「當時行經桃園市○○區○○街00巷00號時，看到1 臺自用小客車違規停車，我們就去勸導盤查，那時候發現車上駕駛座、副駕駛座有2個人，我們就請他們下車接受盤查，我們一打開車門，就在自小客車車內之中央置杯架內，看到1 張千元大鈔，盤查過程當中，我們就問他們有沒有攜帶違禁物，被告就主動交出我們所查扣的愷他命，被告當時是駕駛，副駕駛座還有邱遠欣，我們問邱遠欣有沒有攜帶違禁品，邱遠欣當時說沒有，後來經過他的同意搜索他身上的物品，結果在他的鞋子裡面查到1 包愷他命，我們問邱遠欣鞋子裡面愷他命的源為何，是不是跟被告購買，邱遠欣坦承他持有的那包愷他命是跟被告購買。」

、「一開始我們就有懷疑被告與邱遠欣交易毒品這件事情，後來又看到現金及邱遠欣也有講這件事情，但是被告的部分只有提到那些是他的，我有問被告是否是他賣給邱遠欣，被告也沒有回答。」

（見本院107 年度訴字第779 號卷第42頁及反面），據上開證人黃建誌之證述內容，可知被告僅就持有10包愷他命乙事向警員自承犯罪，並未承認有何販賣（或意圖販賣）而持有扣案毒品犯行。

則縱認被告確係於警方尚不知悉其身上攜帶有愷他命之情況下，自行主動取出並據實告知員警扣案物為第三級毒品愷他命，復承認持有扣案毒品乙節，惟揆諸上揭員警證述之內容，堪認被告並未坦認販賣（或意圖販賣）而持有扣案毒品，應屬明確，則揆之上開法律規定與判決意旨，自首持有毒品不能等同於自首販賣毒品，被告之辯護人以被告於警方未發覺前自首持有第三級毒品愷他命，而援引自首之規定，請求予以減輕其刑等語，應屬誤會。

（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途獲取財物，明知愷他命足以殘害人之健康，卻為謀個人私利，無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖，而為本件犯行，輕忽毒品氾濫恐對社會治安、他人身體健康之危害，所為實有不該，應予責難；

惟念及被告犯後於警詢、偵訊及本院審理均坦承犯行之態度，並斟酌本案販賣愷他命之數量非鉅，顯非集團控制者或大盤毒梟，且所獲取之利益尚屬少額；

兼衡其自述學歷為高中肄業、勉持之家庭經濟狀況（見偵字卷第4 頁），暨考量犯罪之動機、手段、生活狀況、犯罪情節、毒品交易之價格與數量、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（四）緩刑諭知查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院107 年度訴字第779 號卷第5 頁及反面），其因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟審酌被告現年僅22歲，且犯後始終坦認犯行，本院認其經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，是宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5 年。

另為促使被告日後重視法律規範秩序，導正其企圖藉由毒品交易以牟利之偏差行為，本院認應課予被告一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓以警惕自省，爰併依刑法第74條第2項第4款，斟酌被告就本案犯罪之情節程度，命被告應於本判決確定日起2 年內，向公庫支付10萬元，又審酌被告因年紀尚輕，欠缺正確法治觀念始為本案犯行，認有令其接受法治教育以預防再犯之必要，是依同條項第8款之規定，另命被告應於緩刑期間完成4 場次之法治教育課程，期能使被告藉此深切記取教訓，培養正確法治觀念，預防再犯，並依同法第93條第1項第2款之規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束。

倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此述明。

三、沒收

（一）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728 號及98年度台上字第6117號判決意旨暨最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照）。

經查：1.扣案之白色結晶1 小包（編號⑪，含袋毛重0.76公克，因鑑驗取用0.002 公克，驗餘毛重0.758 公克），係於邱遠欣身上所查獲，且被告亦供稱該1 小包白色結晶係其販賣予邱遠欣，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，呈現愷他命陽性反應，有上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可參（見桃園地檢107年度偵字第8808號卷第61頁），依上開判決意旨，核屬違禁物，而盛裝上開毒品之包裝袋1 只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第三級毒品，亦屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之；

至於鑑驗中所取樣鑑驗耗用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。

2.至扣案之白色結晶10小包（編號①至⑩，含袋毛重17.32公克，因鑑驗取用0.0034公克，驗餘毛重17.3166 公克），經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈現愷他命陽性反應，有上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可參（見桃園地檢107 年度偵字第8808號卷第60頁），然扣案之10小包愷他命並非本件被告販賣之標的，於本案亦無證據證明係供本件販賣第三級毒品犯行所用，僅得認係被告無正當理由擅自持有，此部分應由行政機關依行政程序沒入銷燬，爰不另諭知沒收，併此敘明。

（二）又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。

而販賣毒品本身即係犯罪行為，販賣毒品直接取得之全部買賣價金，即屬犯販賣毒品罪所得之財物，不必扣除成本。

查被告既稱其以1,000 元販買愷他命1 小包予邱遠欣，並經員警於車牌號碼000-0000號自用小客車內，查扣1,000 元紙鈔，該販售毒品所得既係被告所有，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。

（三）另扣案之三星牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張，門號0000000000號），雖係被告所有，然尚無證據證明係供其犯罪所用，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉韋宏偵查起訴，檢察官蔡豐宇到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 林姿秀
法 官 潘曉萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱淑利
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日