臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,107,訴,924,20190307,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第924號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 曾思珍




呂少騏



上 一 被告
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第15649 號、第25471 號），被告於審理中就起訴書所載犯罪事實二、三部分為有罪之陳述，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

曾思珍明知為偽藥而轉讓，共貳罪，各處有期徒刑參月。

應執行有期徒刑伍月。

呂少騏明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。

犯罪事實及理由

一、本案被告曾思珍、呂少騏所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而被告曾思珍、呂少騏於本院審理中分別就被訴犯罪事實二、三部分各為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告曾思珍、呂少騏及辯護人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序。

二、本案犯罪事實及證據，除下列更正及補充外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載：㈠犯罪事實欄二第1 行民國「106 年5 月2 日」更正為「106年5 月20日」；

第4 行「106 年5 月2 日19時44分許」更正為「106 年5 月20日19時14分許（通話時間）」。

更正理由：被告曾思珍及證人温富城於警詢製作筆錄時，警員均係提供106 年5 月20日19時14分55秒譯文內容供被告曾思珍及證人温富城檢視（被告曾思珍部分見偵15649 號卷一第149 頁反面至150 頁；

證人温富城部分見偵15649 號卷三第133 頁及反面），復證人温富城於偵查中製作筆錄時，雖筆錄上係記載「提示5 月2 日通訊監察譯文」，惟檢察官係問「那天在車上給你的那個嗎？……」並記於筆錄上（見偵15649 號卷四第42頁），而上開檢察官提示予證人温富城檢視之譯文「那天在車上給你的那個嗎？」與被告曾思珍及證人温富城於106 年5 月20日19時14分55秒之通聯譯文（見同上）相同，且被告曾思珍歷次供承轉讓毒品予證人温富城亦僅有此2次，核與證人温富城之證述相符，並有上開譯文可佐，足見上開偵訊筆錄及起訴書犯罪事實欄二關於被告曾思珍轉讓毒品予證人温富城之時間，顯係誤植，逕予更正。

㈡犯罪事實欄二第4 行「，在」前補充「，使用行動電話門號0000000000號與温富城持用行動電話門號0000000000號聯絡後」。

㈢犯罪事實欄二第2 、3 、6 行及證據清單編號5 「溫富城」更正為「温富城」。

㈣證據部分應補充「被告曾思珍、呂少騏於本院準備程序及審理時之自白」。

三、被告曾思珍部分：㈠按愷他命成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；

但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署（嗣改制為行政院衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局（業改制為食品藥物管理署）93年9 月2 日管證字第0930007901號函在卷可參。

又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種；

本案被告曾思珍各次轉讓之愷他命並非注射製劑，自非合法製造；

且本案被告曾思珍轉讓之愷他命亦無其他證據足認係國外輸入，是被告曾思珍轉讓予證人温富城之愷他命，應為國內違法製造之偽藥。

另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，又縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1 之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號刑事判決意旨參照）。

查本案被告曾思珍2 次轉讓愷他命之數量，並無證據足認已逾公告標準，即無法定加重事由，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（業經檢察官當庭補充適用法條）。

㈡核被告曾思珍所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。

被告曾思珍2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、被告呂少騏部分：㈠按甲基安非他命為安非他命之衍生物，係安非他命類之藥品，前經行政院衛生署先後於69年12月8 日、75年7 月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理，嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第2259號判決意旨參照），是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項之罪。

又按藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行（同條項嗣於104 年12月2 日修正而提高罰金刑之上限），相較於毒品危害防制條例第8條第2項規定，新修正之藥事法為後法；

再按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2 分之1 ，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院98年度台上字第6962號判決意旨可參）。

㈡核被告呂少騏所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。

被告呂少騏轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。

㈢又被告呂少騏前因施用甲基安非他命案件，經本院以103 年度審易字第2885號判決判處有期徒刑7 月確定，於105 年4月11日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，被告呂少騏於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

依司法院大法官釋字第775 號所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，審酌被告呂少騏於前案即施用甲基安非他命案件後，無視於政府所推動之禁毒政策，再犯本案轉讓甲基安非他命（即轉讓禁藥）案件，顯見被告主觀上欠缺對法律之尊重，且對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾思珍、呂少騏無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而非法轉讓第三級毒品愷他命及第二級毒品甲基安非他命予他人施用，所為不僅有助長毒品流通，滋生其他犯罪行為之可能，於社會治安產生影響，並危害他人之身心健康，實非可取；

惟衡酌被告曾思珍、呂少騏各別轉讓第三級、第二級毒品之數量尚微，以及轉讓毒品之施用人數分別僅温富城、張德輝各1 人，情節尚非甚屬重大；

兼衡其等犯罪後坦承犯行之犯後態度、素行（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表所示）、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度；

被告曾思珍自述：職業「建設公司任職（入監前）」、教育程度「高中肄業」、家庭經濟狀況「普通」等語；

被告呂少騏自述：職業「臨時工（入監前）」、教育程度「國中畢業」、家庭經濟狀況「勉持」等語（見本院訴卷第120 頁反面）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀暨預防需求，並參酌司法院大法官釋字第775 號解釋文意旨，分別量處如主文所示之刑，另就被告曾思珍部分定其應執行之刑，以示懲儆。

六、沒收部分：㈠被告曾思珍持用門號0000000000號及被告呂少騏持用門號0000000000號等SIM 卡各1 張，雖為上開被告曾思珍、呂少騏所有，且為本案犯行所用以聯繫之工具（通訊監察譯文見上開出處），固得依刑法第38條第2項規定宣告沒收之，惟上開門號SIM 卡既未扣案，且無證據證明尚屬存在，又該SIM卡價值甚微，對於沒收所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收。

㈡扣案之毒品嗣經檢察官於另案聲請宣告沒收（見起訴書第3頁），及其餘扣案物部分尚無證據可認與本案有關，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫偵查起訴，檢察官吳建蕙到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第十五庭 法 官 紀榮泰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俐蓉
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

附件：臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書