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臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第949號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蕭宗瀛
選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第14177 號、107 年度毒偵字第3465號），本院判決如下：
主 文
蕭宗瀛販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；
又持有第二級毒品，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
前開各罪所處之刑，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑參年拾壹月。
扣案如附表一所示之物均沒收銷燬；
扣案如附表二所示之物均沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蕭宗瀛明知甲基安非他命、四氫大麻酚（大麻主成分之一）均係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣、施用，竟分別為下列犯行： ㈠ 基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107 年4 月9 日上午某時，以其持用門號0000000000號行動電話內之通訊軟體LINE與賴文隆所持用行動電話之通訊軟體LINE聯絡購毒事宜，嗣賴文隆於同日晚間11時26分許，前往蕭宗瀛址設桃園市○○區○○○路000 號1 樓101 室之居處，由蕭宗瀛以新臺幣（下同）8,000 元之價格販賣甲基安非他命1 包（重量約10公克）與賴文隆。
㈡ 於107 年5 月17日下午5 時47分許為警查獲前之某時，在不詳地點，向某真實姓名年籍不詳、綽號「小浩」之成年男子，取得附表一編號1 至2 所示之第二級毒品四氫大麻酚而持有之。
㈢ 於107 年5 月17日上午10時許，在址設桃園市○○區○○○路000 號1 樓101 室之居處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
二、嗣於107 年5 月17日下午5 時47分許（起訴書誤載為晚間6時47分許，應予更正），經警持本院核發之搜索票至上址搜索而查獲，並扣得附表一、二所示之物，復經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告蕭宗瀛及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；
其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，亦有證據能力。
二、追訴條件：次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。
故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。
惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。
至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
查被告前於97年間，因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第120 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年5 月8 日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署（現已更名為臺灣桃園地方檢察署，下同）檢察官以97年度毒偵字第6163號、98年度毒偵字第1301號為不起訴處分確定；
復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）以99年度簡字第5856號判決處有期徒刑2 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
是被告所為本案施用毒品犯行，距初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，是本件公訴人依法提起公訴，於法並無不合。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠ 事實欄一㈠部分： ⒈ 上開事實欄一㈠所載之事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦認不諱【見臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第14177 號偵查卷宗（下稱偵卷）第51頁反面；
本院107 年度訴字第949 號刑事卷宗（下稱訴字卷）第58頁】，核與證人賴文隆於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（見偵卷第24頁、第25頁反面、第75至76頁），並有LINE通聯紀錄翻拍照片1 份附卷可參（見偵卷第28頁），另有扣案如附表二編號1 所示之物可資佐證，堪認被告確有於事實欄一㈠所載之時、地，以8,000 元之價格，販賣重量為10公克之第二級毒品甲基安非他命與賴文隆無訛。
⒉ 按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；
又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號、89年度台上字第5786號判決意旨參照）。
查被告與賴文隆非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付甲基安非他命之理，佐以被告於審理時供稱：伊以8,000 元之價格販賣10公克甲基安非他命與賴文隆，大約賺幾百元等語明確（見訴字卷第58頁），足見被告於上開時、地販賣第二級毒品與賴文隆主觀上確有營利之意圖甚明。
執此，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
此部分事證已臻明確，被告此部分之犯行堪以認定，應依法論科。
㈡ 事實欄一㈡㈢部分：上揭犯罪事實一㈡㈢所載之事實，業據被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供承不諱（見偵卷第11頁至第11頁反面、第13頁反面至第14頁、第51頁至第51頁反面；
訴字卷第35頁、第38頁），且其於107 年5 月17日為警採集之尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 紙在卷可查【見臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第3465號偵查卷宗（下稱毒偵卷）第68至69頁】，另有扣案如附表一、附表二編號2 至5 所示之物可資佐證。
再者，扣案如附表一編號1 所示之物，經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，驗前淨重0.8720公克，因鑑驗取樣0.0033公克，驗餘淨重0.8687公克；
扣案如附表一編號2 所示之物，經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，驗前淨重0.4990公克，因鑑驗取樣0.0043公克，驗餘淨重0.4947公克，有該中心毒品鑑定書1 份存卷可參（見毒偵卷第63頁）；
扣案如附表一編號3 所示之白色透明晶體 6包，經送請臺北市政府警察局鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總淨重5.66公克，因鑑驗取樣共0.03公克，驗餘總淨重5.63公克；
扣案如附表一編號3 所示之黃色晶體1 包，同送臺北市政府警察局鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重0.71公克，因鑑驗取樣0.01公克，驗餘淨重0.70公克，有該局鑑定書1 份附卷憑參（見偵卷第72頁）。
執此，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
此部分事證亦臻明確，被告此部分之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑： ㈠ 按甲基安非他命、四氫大麻酚均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。
核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；
如事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡ 被告如事實欄一㈠所示販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其事後販賣甲基安非他命之高度行為所吸收；
被告如事實欄一㈢所示持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢ 又被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度審易字第1388號判決處有期徒刑7 月，嗣經臺灣高等法院以103 年度上易字第2300號判決駁回上訴確定，並於104 年12月5 日執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。
其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪、持有第二級毒品罪、施用第二級毒品罪，均為累犯，爰考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案罪名、犯罪類型部分同一，且不法關聯性高，益徵其對刑罰反應力之薄弱，認適用刑法第47條第1項累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，故依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣ 次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，始足當之（最高法院102 年度台上字第3947號、104 年度台上字第3451號判決意旨參照）。
查徵之被告於偵訊時供稱：賴文隆約於1 個月前到我自強東路住處，詢問我有無多的甲基安非他命，我剩下甲基安非他命約10公克，賴文隆拿錢給我，把他的毒品買回去，我給賴文隆甲基安非他命10公克等語（見偵卷第51頁反面），足見被告已就販賣毒品之基本構成要件即毒品種類、金額、交易時間、地點等為肯認之供述，該當於毒品危害防制條例第17條第2項所稱之自白。
準此，被告分別於偵訊及本院審理中，就事實欄一㈠所載之販賣第二級毒品犯行自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤ 復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。
是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；
又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；
如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；
若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105 年度台上字第952 號、102 年度台上字第3444號判決意旨參照）。
查被告所犯販賣第二級毒品之犯行，其法定本刑固為7 年以上有期徒刑之罪，然本院業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，核無情輕法重之情形，應無適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地，是辯護人執此請求酌減其刑，尚非有據。
㈥ 爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒及法院判刑在案後，仍不知摒棄惡習，再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，且明知毒品危害社會安全，易滋生其他犯罪，竟仍持有第二級毒品，復無視政府推動之禁毒政策，又明知毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，仍販賣第二級毒品甲基安非他命與賴文隆，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，所為應予嚴懲；
惟念其本案持有毒品數量非眾、其販賣甲基安非他命之對象僅有1 人、販賣數量、金額均不多，其犯行所生損害，與中、大盤販毒毒梟有異，復考量其犯罪後尚能坦承犯行，態度勉可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、及其自陳為國中畢業之智識程度、現從事抓漏、清潔、打蠟等工作、月入約30,000元至40,000元之家庭生活經濟狀況（見訴字卷第58頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就不得易科罰金部分，定其應執行之刑，另就所犯持有第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收： ㈠ 扣案如附表一編號1 至3 所示之四氫大麻酚1 袋、含四氫大麻酚成分之香菸1 支、甲基安非他命7 包（此甲基安非他命7 包係供被告於事實欄一㈢所載時、地，施用第二級毒品所餘），均屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；
另扣案之盛裝前開第二級毒品四氫大麻酚、甲基安非他命之包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；
至因鑑驗耗盡之四氫大麻酚、甲基安非他命因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
㈡ 扣案如附表二編號1 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被告所有供其聯繫本案販賣第二級毒品犯行所用，業據被告供承明確（見偵卷第51頁反面；
訴字卷第34頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈢ 扣案如附表二編號2 所示之吸食器1 個、附表二編號3 所示之磅秤2 臺、附表二編號4 至5 所示之分裝袋共81個，分別為被告所有持以施用甲基安非他命、用以測量所購得甲基安非他命重量，便利其施用並將其分裝之物，業據被告供明在卷（見訴字卷第35頁至第35頁反面），爰均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
㈣ 被告販賣第二級毒品與賴文隆所得之8,000 元，固未扣案，然屬被告犯罪所得之物，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林宜賢提起公訴，檢察官曾柏涵到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 龔書安
法 官 謝承益
法 官 施函妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴葵樺
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬───┬──────────────────────┬─────────┐
│編號│扣押物品名稱 │數量 │備註 │出處 │
├──┼─────────┼───┼──────────────────────┼─────────┤
│1 │四氫大麻酚 │1袋 │⒈檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，驗前淨重0.87│交通部民用航空局航│
│ │（黃綠色乾燥植株）│ │ 20公克，因鑑驗取樣0.0033公克，驗餘淨重0.86│空醫務中心107 年 5│
│ │（含包裝袋1 個） │ │ 87公克。 │月31日航藥鑑字第10│
│ │ │ │⒉四氫大麻酚為大麻主成分之一，屬毒品危害防制│72892 號毒品鑑定書│
│ │ │ │ 條例第二級毒品。 │（見毒偵卷第63頁）│
├──┼─────────┼───┼──────────────────────┼─────────┤
│2 │四氫大麻酚 │1支 │⒈檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，驗前淨重0.49│同上 │
│ │（白色香菸） │ │ 90公克，因鑑驗取樣0.0043公克，驗餘淨重0.49│ │
│ │ │ │ 47公克。 │ │
│ │ │ │⒉四氫大麻酚為大麻主成分之一，屬毒品危害防制│ │
│ │ │ │ 條例第二級毒品。 │ │
├──┼─────────┼───┼────────┬─────────────┼─────────┤
│3 │甲基安非他命 │7包 │白色透明晶體6包 │驗前總淨重5.66公克，隨機選│臺北市政府警察局10│
│ │（含包裝袋7個） │ │ │取3 包，予以編號233A-1至23│7 年北市鑑毒字第23│
│ │ │ │ │3A-3，檢出第二級毒品甲基安│3 號鑑定書（見偵卷│
│ │ │ │ │非他命成分，因鑑驗各取樣0.│第72頁） │
│ │ │ │ │01公克，驗餘總淨重5.63公克│ │
│ │ │ │ │。 │ │
│ │ │ ├────────┼─────────────┤ │
│ │ │ │黃色晶體1包 │編號233B，檢出第二級毒品甲│ │
│ │ │ │ │基安非他命成分，驗前淨重0.│ │
│ │ │ │ │71公克，因鑑驗取樣0.01公克│ │
│ │ │ │ │，驗餘淨重0.70公克。 │ │
└──┴─────────┴───┴────────┴─────────────┴─────────┘
附表二：
┌──┬────────────────────────┬───┐
│編號│扣押物品名稱 │數量 │
├──┼────────────────────────┼───┤
│1 │行動電話 │1支 │
│ │（門號0000000000號SIM 卡1 張） │ │
│ │（IMEI碼000000000000000 號、000000000000000 號）│ │
├──┼────────────────────────┼───┤
│2 │吸食器 │1個 │
├──┼────────────────────────┼───┤
│3 │磅秤 │2臺 │
├──┼────────────────────────┼───┤
│4 │分裝袋（小型） │27個 │
├──┼────────────────────────┼───┤
│5 │分裝袋（中型） │54個 │
└──┴────────────────────────┴───┘
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