臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,107,訴,959,20200814,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第959號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 賴延鑫



選任辯護人 陳仲豪律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第16206 號、107 年度毒偵字第3963號），本院判決如下：

主 文

賴延鑫施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年肆月，扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬，未扣案如附表編號2所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、賴延鑫明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣，竟分別為下列行為：

(一)賴延鑫基於施用第二級毒品之犯意，於民國107 年4 月14日下午5 時許，在新北市○○區○○路000 巷00弄0 號3 樓，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

(二)賴延鑫另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以行動電話操作通訊軟體LINE（帳號名稱：「不求它人互助ω只求別互相疲勞」）為聯繫販毒之工具。

緣楊貴光因另涉違反毒品危害防制條例案件，於107 年4 月16日為警查獲，而願配合警方查獲其毒品上游賴延鑫。

楊貴光遂於同日晚間6 時29分許以通訊軟體LINE與賴延鑫聯絡，佯稱欲以新臺幣（下同）2 萬4 千元交易第二級毒品甲基安非他命35公克，並約定交易時間、地點。

嗣於同日晚間10時10分許，賴延鑫依約抵達楊貴光新北市○○區○○○道0 段000 號13樓住處，經在場員警持臺灣臺北地方檢察署所核發之拘票當場查獲，並扣得附表編號1 所示之甲基安非他命1 包。

另經賴延鑫同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：

(一)按被告行為後，毒品危害防制條例就遮斷毒癮之期間已修正部分條文，亦即毒品危害防制條例第20條第3項業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日生效施行，此部分條文係屬檢察官追訴之條件，核屬程序規定，依「程序從新原則」，自應適用修正後之法律即修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」，先予敘明。

而本件被告賴延鑫前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院105 年度毒聲字第46號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105 年4 月28日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以104 年度毒偵字第9421號為不起訴處分確定等情，此有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可按。

是被告於前次觀察、勒戒執行完畢釋放3年內，再犯前揭事實欄一、（一）所示施用第二級毒品案件，自應依法追訴。

(二)證據能力之說明：1.辯護人既爭執證人楊貴光於警詢時之證述無證據能力，致本院未執前揭陳述作為本件認定被告犯罪事實之積極證據，然前揭陳述仍得作為彈劾證據使用。

2.又本判決除上揭論述認定無證據能力之證據以外，下列所引用其餘屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人則對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力，均未加爭執（見本院卷一第77頁背面）。

嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、上揭前揭事實欄一、（一）部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊時及本院審理中及坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】107 年度偵字第10349 號卷第17、106 頁，本院卷一第30、76頁，本院卷二第121 頁），且被告為警查獲後，經採集尿液送檢驗，呈甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年5 月4 日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見臺北地檢署107 年度毒偵字第1855號卷第71、73頁），足認被告前開自白與事實相符，得作為被告有罪之證據。

此部分事證明確，被告所犯施用第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

三、另就前揭事實欄一、（二）部分，訊據被告固坦承於前揭時、地攜帶附表編號1 所示甲基安非他命前往楊貴光住處之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給楊貴光，我是幫友人邱昱成送東西過去，「不求它人互助ω只求別互相疲勞」是邱昱成的帳號，是邱昱成和楊貴光對話，談好後邱昱成交給我一個信封袋，要我送去給楊貴光，警方查獲我之後把信封撕開，我才知道裡面是毒品云云。

辯護人為被告辯稱：被告並無交付毒品或要交付毒品給楊貴光之行為，且行動電話內並無與楊貴光之通訊軟體LINE對話紀錄及帳號，足認被告並非楊貴光之毒品上游，亦無販賣第二級毒品未遂之行為；

另查證人即偵辦邱昱成案件之員警洪文鎧證稱曾看過上開帳號使用之大頭照，足認該帳號確為邱昱成所使用；

且楊貴光在聯絡毒品上游時並無購毒真意，本件顯屬陷害教唆云云。

經查：

(一)楊貴光因另涉違反毒品危害防制條例案件，於107 年4 月16日為警查獲，而願配合警方查獲其毒品上游，楊貴光遂於同日晚間6 時29分許，以通訊軟體LINE與帳號名稱「不求它人互助ω只求別互相疲勞」之使用者聯絡，佯稱欲以2 萬4 千元交易第二級毒品甲基安非他命35公克，並約定交易時間、地點；

嗣被告攜帶附表編號1 所示之甲基安非他命1 包前往楊貴光之新北市○○區○○○道0 段000 號13樓住處時，經在場員警當場查獲之事實，業據被告於警詢、偵訊時及本院審理中供承在卷（見臺北地檢署107 年度偵字第10349 號卷第12-16 、104-106 頁，本院卷一第30頁至第31頁背面，本院卷二第121-125 頁），核與證人即購毒者楊貴光於偵訊時及本院審理中、查獲員警陳皇佑、洪晨鐘、蔡佳叡於本院審理中之證述相符（見臺北地檢署107 年度偵字第10348 號卷第145-149 頁，本院卷一第101 頁背面至第108 頁，本院卷二第46-60 、84-101頁），並有楊貴光之通訊軟體LINE對話紀錄1 份、現場照片2 張、扣案物照片1 張在卷可稽（見臺北地檢署107 年度偵字第10348 號卷第57、105- 121頁，臺北地檢署107 年度毒偵字第1855號卷第33頁），復有扣案如附表編號1 之物可資佐證。

又扣案如附表編號1 所示之物經鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命（純質淨重詳如附表編號1 所示），有交通部民用航空局航空醫務中心107年5 月11日航藥鑑字0000000 、0000000Q號鑑定書各1 份附卷可考（見臺北地檢署107 年度偵字第10349 號卷第125 、127 頁），此部分事實首堪認定。

(二)案發當日楊貴光先詢問「現在一台多少」，帳號「不求它人互助ω只求別互相疲勞」之使用者回答「現在我這邊24」等情，有前揭通訊軟體LINE對話紀錄存卷可查（見臺北地檢署107 年度偵字第10348 號卷第105 頁）。

證人楊貴光於偵訊時及本院審理中證稱：帳號「不求它人互助ω只求別互相疲勞」的使用者就是被告，我是與被告見面時互加通訊軟體LINE的好友，我們如果要換帳號時會跟對方說，「不求它人互助ω只求別互相疲勞」就是案發時被告在使用的帳號，我也有告訴警方該帳號的使用者就是被告；

當天我被警方查獲後，就主動配合警方供出毒品上游，於是我就用通訊軟體LINE問被告現在甲基安他命一台（35公克）多少錢，被告回答2萬4 千元，我就請被告送甲基安非他命過來；

因為我住處上下樓都要用磁卡，訪客要拿證件向管理員換卡，被告到樓下時，管理員有打上來問可否讓被告換卡，我就說可以，被告上樓後我開門讓被告進來，警方就把被告壓住了等語（見臺北地檢署107 年度偵字第10348 號卷第146-148 頁，本院卷一第102 頁至第103 頁背面、第107 頁背面）。

就該帳號之使用者將會親自送毒品至楊貴光住處，而非委由他人前往，核與上開對話紀錄所示：該帳號於當日晚間8 時46分許傳訊「我現在先過去找你」、晚間9 時33分傳訊「我在路上了」（見臺北地檢署107 年度偵字第10348 號卷第121 頁），而非表示會請他人送去，或送去的人已在路上等情相合致。

又就楊貴光所述被告換卡上樓進入屋內之過程，核與證人洪晨鐘於本院審理中證稱：被告到楊貴光樓下按電鈴時，楊貴光就跟我們說應該來了，要換證件上樓，被告上樓之後按門鈴，楊貴光一看到是被告就開門讓被告進來等語（見本院卷二第91頁）。

從楊貴光得知被告來訪後，未多加詢問人別或確認來意，即同意讓被告換卡上樓，並開門讓被告進入屋內等節觀之，顯見楊貴光對被告來訪一事已有所知悉，足徵使用通訊軟體LINE「不求它人互助ω只求別互相疲勞」帳號與楊貴光約定毒品交易並親自前來送毒之人，確為被告無訛。

被告辯稱：我沒有販賣毒品給楊貴光云云，不足採信。

辯護人辯稱：楊貴光之證述顯有矛盾之處，且依法不得作為有罪判決之唯一證據，因為楊貴光供出上游得受減刑之誘因，造成其所述顯非可採云云，亦非可採。

(三)又毒品本無一定之公定交易價格，是各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

而一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

本院審酌證人楊貴光於本院審理中證稱：「（問：你如何認識被告？）我上一個藥頭是被告的朋友」等語（見本院卷一第102 頁背面），堪認被告與購毒者楊貴光並無特殊情誼或至親關係，若非有價差、量差、純度等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險販賣毒品給楊貴光之理，顯見被告預計販賣本件扣案毒品之際，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖。

(四)至被告雖辯稱：我是幫友人邱昱成送東西過去，「不求它人互助ω只求別互相疲勞」是邱昱成的帳號，是邱昱成和楊貴光對話，談好後邱昱成交給我一個信封袋，要我送去給楊貴光，警方查獲我之後把信封撕開，我才知道裡面是毒品云云。

然查：1.證人楊貴光於本院審理中明確證稱：我認識邱昱成很久了，邱昱成沒有「不求它人互助ω只求別互相疲勞」的帳號，他的帳號是一個黑色底圖，暱稱或標語幾乎都叫「吉利」，被告與邱昱成的通訊軟體LINE或微信不會是同一個，前述對話紀錄也不可能是邱昱成與我對話，因為被告與邱昱成的感情沒有好到會互用手機或通訊軟體LINE，而且邱昱成住在新北市蘆洲區中正路等語（見本院卷一第103 頁背面至第106 頁）。

又經本院核閱邱昱成所涉犯販賣毒品案件（臺灣新北地方法院107 年度訴字第494 號、107 年度訴字第306 號、108 年度訴字第427 號、臺灣高等法院108 年度訴字第289 號、108 年度訴字第247 號、108 年度訴字第3243號等6 案）之相關卷宗，依據邱昱成之供述、各該購毒者之指述及對話紀錄、數位鑑識紀錄（見本院卷一第135-271 頁），邱昱成於該等案件中曾使用之通訊軟體帳號包括「阿家」、「阿俊」、「阿成」、「Hi Hi 」、「成仔」、「阿貴」、「浪」、「邱浪」、「阿貴貴」、「巴爾」、「阿浪哥哥」，而未見「不求它人互助ω只求別互相疲勞」，自難遽認上開帳號於本件案發時係由邱昱成使用。

2.又就被告如何得知上開帳號之使用者為邱昱成一節，被告雖於本院審理中辯稱：我與邱昱成沒有互加通訊軟體LINE的好友，是邱昱成去執行觀察勒戒時，我去邱昱成家施用毒品，一名綽號「TEDDY 」之人幫我開門入內，我就翻拍邱昱成的手機，要去檢舉邱昱成販毒云云（見本院卷二第130-131 頁）。

惟被告上開所述不僅與一般常情顯不相符，且核與被告於偵訊時供稱：「（問：你有無加邱昱成LINE？）有，但不是提示資料這一個（即「不求它人互助ω只求別互相疲勞」），是另一個」等語（見臺北地檢署107 年度偵字第00000號卷第105 頁）自相矛盾。

是被告此部分所辯顯係推諉卸責之詞，要難憑採。

3.證人陳皇佑於本院審理中證稱：查獲被告時，毒品是直接裝在透明夾鏈袋內，如臺北地檢署107 年度毒偵字第1855號卷第33頁照片所示，被告從包包內將透明夾鏈袋掏出等語（見本院卷二第57-58 頁），足見扣案毒品並未裝在信封袋內。

況被告雖於本院審理中辯稱：邱昱成將信封袋交給我時，我還有問邱昱成裡面是否是毒品，邱昱成說不是，我才答應幫邱昱成送去云云（見本院卷二第124 、132 頁），惟此與其於偵訊時供稱：「（問：邱昱成有沒有說送的東西是什麼？）沒有說，因為東西交給我時已經包好了，且我沒有詢問該東西是什麼」等語（見臺北地檢署107 年度偵字第10349 號卷第104 頁）相左。

是被告上開關於不知悉所交付之物係毒品之辯詞，亦不足採。

(五)另辯護人前揭所辯，亦非可採，說明如下：1.證人洪文鎧於本院審理中僅證稱：我有看過「不求它人互助ω只求別互相疲勞」的大頭照（臺北地檢署107 年度偵字第00000 號卷第99頁），我對這個小妹妹翻白眼的照片有印象，但不確定是否是在邱昱成的案件中看到的，忘記是哪一件案件等語（見本院卷二第63頁）。

自不能僅以證人洪文鎧曾偵辦邱昱成之案件，遽認該帳號照片係出現於邱昱成之案件中，遑論執此認定該帳號使用者為邱昱成。

辯護人此部分所辯，顯屬牽強附會。

2.本案非屬陷害教唆： (1)按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故所蒐集之證據資料，自可具有證據能力（最高法院107 年度台上字第2233號判決參照）。

又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決可資參照）。

(2)本件係因楊貴光因另涉違反毒品危害防制條例案件，於107年4 月16日為警查獲，而願配合警方查獲其毒品上游，已如前述。

而依據前揭通訊軟體LINE對話紀錄，楊貴光於當日晚間6 時29分詢問「現在一台多少」，被告旋於同日晚間6 時30分回答「現在我這邊24，正常的，這樣你有空間嗎，如果不顧品質我能給你便宜的」，楊貴光於晚間6 時34分詢問「一百有嗎？煙兩台有嗎」？被告旋於晚間6 時35分回答「一百，好我問，菸有」，待被告稱「我這邊丸子是YSL 是硬ㄍㄧㄥ的」，楊貴光詢問「恩恩，你那邊有一百嗎」，被告立即回答「要拿就有」（見臺北地檢署107 年度偵字第00000號卷第107 、109 、111 頁）。

證人楊貴光於本院審理中證稱：我以前就向被告買過毒品，有時候被告會送到我住處，有時候約在外面；

上開對話紀錄中的「一台」是指甲基安非他命35克重，「24」指2 萬4 千元，「一百」指的是100 顆搖頭丸，「菸」是指甲基安非他命，因為我之前就向被告買過100 顆搖頭丸，所以被告知道我在說什麼等語（見本院卷一第104 頁背面至第105 頁、第107 頁）。

由上可知，被告對於楊貴光以代稱或略稱詢問毒品種類、價格時，被告均能即刻明瞭並回覆目前是否有貨，並應允將毒品送至楊貴光住處，足認被告原已具有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，且已著手於販賣第二級毒品之犯行甚明；

復經楊貴光與員警配合而以釣魚之方式誘出交易，當場為警逮捕被告，此核與「陷害教唆」之情形迥異。

則被告雖已著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行，惟依上開判決意旨，佯裝買家之楊貴光自始並無購買毒品之真意，且被告在警員埋伏監視下加以逮捕，進而查獲被告，自未生交易成功之既遂結果，其犯罪應屬未遂，不因被告未及交付毒品即遭查獲，而得解免其販賣未遂之刑責。

辯護人上開所辯，顯不足採。

3.證人洪晨鐘、蔡佳叡雖於本院審理中均證稱：查獲被告時，警方有查扣被告隨身攜帶的手機，可是沒有發現本次與販賣毒品有關的對話紀錄，所以後來就將該手機還給被告，也沒有翻拍照片等語（見本院卷二第48-49 、60、88、94、98頁）。

惟以現今社會觀之，一人同時持有複數行動電話之情形所在多有。

又觀諸上開通訊軟體LINE對話紀錄，被告於晚間9 時33分傳訊「我在路上了」，楊貴光回傳「好的」（見臺北地檢署107 年度偵字第10349 號卷第121 頁），隨後即無任何對話紀錄，足認被告於傳送上開訊息後，即將該行動電話藏放他處，另攜帶其他行動電話前往以避免查緝，並於抵達楊貴光住處樓下時，直接按電鈴而非傳訊息或撥打電話通知楊貴光。

是辯護人此部分所辯，亦不能採為有利被告之認定。

(六)辯護人其餘調查證據之聲請，均屬不必要，應予駁回：1.按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予駁回之；

下列情形，應認為不必要：一、不能調查者；

二、與待證事實無重要關係者；

三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者；

四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2 定有明文。

2.辯護人雖聲請向新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）函詢所查獲之邱昱成販賣毒品對象名單、函調被告所提供之邱昱成行動電話翻拍照片，以證明楊貴光所聯繫之毒品上游為邱昱成而非被告，本案查獲毒品亦為邱昱成所有。

惟被告於本院審理中自承：我翻拍邱昱成的手機後，去永和分局檢舉邱昱成，是在本案發生之前的事，應該是107 年1 、2月份，因為我記得邱昱成是106 年12月去觀察勒戒等語（見本院卷二第130 頁）。

證人洪文鎧於本院審理中證稱：臺灣新北地方法院107 年度訴字第721 號判決書所載之犯罪事實，就是該案偵查的結果等語（見本院卷二第65頁）。

而觀諸該案之犯罪事實（見本院卷一第44頁），並未包括辯護人所指之「邱昱成販賣毒品給楊貴光」，顯見被告所檢舉及永和分局後續偵辦之犯罪事實，與本案並無關聯。

參諸刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第2款，上開證據調查之聲請自屬不必要。

3.辯護人雖聲請調閱本案查獲時之員警密錄器檔案，以證明被告主動配合繳出身上之物，主觀上並不知悉所攜物品為甲基安非他命。

惟本案查獲時之蒐證影像已遭覆蓋而無法提供，有臺北市政府警察局萬華分局108 年4 月18日北市警萬分刑字第1083026091號函暨所附承辦人職務報告1 份附卷可參（見本院卷一第66-67 頁）。

參諸刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第1款，上開證據調查之聲請亦屬不必要。

(七)被告主觀上既有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，縱因購毒者楊貴光並無購買第二級毒品之真意，惟依前開說明，被告仍應成立販賣第二級毒品未遂罪。

綜上所述，被告、辯護人所辯均不足採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109 年1月15日修正公布，並自同年7 月15日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」。

經比較新舊法結果，新法就有期徒刑之刑度、得併科罰金之金額均有所提高，新法自屬不利於被告。

依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。

五、論罪科刑：

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有、施用或販賣。

又就前揭事實欄一、（二）部分，被告已與楊貴光約定交易毒品數量、價格、交易地點，並攜帶毒品至現場準備交付等節，業經認定如前，自已該當販賣行為之著手，惟因購毒者欠缺購買真意，事實上無法完成販賣行為。

是核被告所為，就前揭事實欄一、（一）部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

就前揭事實欄一、（二）部分，則係犯修正前同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

就前揭事實欄一、（一）部分，被告施用第二級毒品前，持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收；

就前揭事實欄一、（二）部分，被告持有之甲基安非他命，係供販賣所用，其意圖販賣而持有第二級毒品之行為與販賣未遂間為法條競合關係（最高法院101 年度101 年11月6 日第10次刑事庭會議決議意旨可供參照），又其販賣前持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯前揭2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)刑之減輕：1.就前揭事實欄一、（二）部分，被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

2.至辯護人雖辯稱：就前揭事實欄一、（一）部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云。

惟該條項明定適用範圍僅包含同條例第4條至第8條之罪，施用毒品罪（第10條）則無該條項減刑規定之適用，附此敘明。

(三)爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍非法施用、販賣毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。

況被告犯後非但未坦承犯行，且誣指邱昱成涉犯本案，更威脅證人楊貴光要求按照其筆錄翻供（見臺北地檢署107 年度偵字第10348 號卷第146 頁），犯後態度顯然不佳，量刑自不宜過輕。

兼衡本件扣案毒品之數量、被告生活狀況（含本案前施用毒品之次數）、智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷二第136 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品犯行部分諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

六、沒收：

(一)扣案如附表編號1 所示之物，係本案查獲被告欲販賣之第二級毒品，經鑑驗含有甲基安非他命成分，除因鑑驗用罄之部分外（見臺北地檢署107 年度偵字第10349 號卷第125 、127 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯該次犯行項下諭知沒收銷燬。

又包裝上開毒品之包裝袋1 只，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，亦併依前開規定諭知沒收銷燬。

(二)未扣案如附表編號2 所示之行動電話1 支，係被告持用與楊貴光聯絡交易毒品事宜所用，故屬供本件販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯該次犯行項下諭知沒收，併依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、（修正前）第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第4項，判決如主文。

本案由檢察官劉昱吟提起公訴，經檢察官劉威宏到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉美香

法 官 林虹翔

法 官 馮昌偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳玲
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品名稱、數量            │說明                      │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│1   │白色偏黃結晶1 袋（含包裝袋│係本案查獲被告前揭事實欄一│
│    │1 只），驗餘淨重34.7000 公│、（二）部分欲販賣之第二級│
│    │克，經鑑驗檢出第二級毒品甲│毒品                      │
│    │基安非他命成分，純度為99.8│                          │
│    │% ，純質淨重34.6925公克   │                          │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│2   │搭配通訊軟體LINE帳號名稱「│係被告持用與楊貴光聯繫前揭│
│    │不求它人互助ω只求別互相疲│事實欄一、（二）部分交易毒│
│    │勞」之行動電話1 支（未扣案│品事宜所用                │
│    │）                        │                          │
└──┴─────────────┴─────────────┘