臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,原訴,27,20190612,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度原訴字第27號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳英傑




指定辯護人 本院公設辯護人 彭詩雯
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵緝字第759 號），本院判決如下：

主 文

陳英傑共同犯強盜罪，處有期徒刑伍年陸月。

扣案之銀色玩具槍壹支沒收。

事 實

一、陳英傑與古文豪（另案經本院以108 年度原訴字第11號判決判處有期徒刑7 年6 月，現於臺灣高等法院審理中）因在外積欠債務需錢孔急，共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，彼此謀議一同至址設桃園市○○區○○街00號由蘇賢能經營之雜貨店內強盜，遂於民國107 年12月1 日下午2 時13分許，由陳英傑駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載古文豪，前往上開雜貨店，由古文豪持陳英傑所交付之且長約21公分，具光澤之真假難辨之塑膠材質銀色玩具手槍1 枝（無彈匣）下車，一同前往上址雜貨店，渠等先向蘇賢能佯稱購買商品需用塑膠袋裝盛，趁蘇賢能前往雜貨店後方之廚房拿取塑膠袋之際，由古文豪尾隨蘇賢能進入廚房，並旋即自身上取出上開銀色玩具槍指向蘇賢能，致蘇賢能不能抗拒，任由古文豪伸手強取其褲子右側口袋內之現金新臺幣（下同）2 萬元得手，於此同時，陳英傑則在櫃檯搜刮現金1 萬元及香煙1 條得手，嗣因蘇賢能察覺槍枝有異予以反抗，古文豪、陳英傑見狀即駕駛上開小客車逃逸。

後經蘇賢能報警處理，經警循線先後查獲古文豪、陳英傑。

二、案經蘇賢能訴由桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 復有明定。

查本判決所引用被告陳英傑以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第92頁），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。

二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及辯護人皆同意各該證據之證據能力（見本院卷第92頁），依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據被告於偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見759 號偵緝卷第31-32 頁，本院聲羈字卷第59頁，原訴字卷第59、90、109 、168 頁），核與告訴人即證人蘇賢能、證人即共同被告古文豪於警詢、偵查中之證述內容（見3577號偵卷第26-27 、78-79 、13-14 、15-18 、65-66 、85-87 頁）大致相符，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、桃園市政府警察局龍潭分局扣押物品目錄表、同意搜索證明書、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、職務報告、車牌號碼0000-00 號自用小客車車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局108 年1 月4 日刑紋字第1078023416鑑定書、臺灣桃園地方檢察署108 年1 月21日勘驗筆錄與現場照片、檢察官108 年1 月21日勘驗筆錄、監視錄影畫面翻拍照片及現場勘察照片、本院108 年4 月15日勘驗筆錄、桃園市對於桃園市政府警察局108 年1 月29日桃警鑑字第1080007957號槍彈鑑定書等在卷可稽（見3577號偵卷第28、30-34 、37-50 、91-100、115 頁；

本院108 年度原訴字第11號卷第91-97 頁；

本院卷第93頁），並有銀色玩具槍1 支扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言，「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院100 年度台上字第1181號判決意旨參照）。

而強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態，而使其喪失意思自由為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，或縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年上字第317 號、30年上字第3023號判例、105 年度台上字第352 號判決意旨參照）。

查告訴人蘇賢能於偵查中證稱：伊走到廚房找到袋子後，正要轉頭時，就被古文豪持槍抵住我右邊的太陽穴，我背對著古文豪，古文豪另一隻手一直搜索我褲子口袋，整疊鈔票被古文豪拿走，被告當時應該在櫃臺搜刮財物，古文豪抵住我的頭，搜口袋時有扣扳機，我聽聲音發現是假的，但古文豪已經把我錢拿走，兩人隨即逃跑了，伊原本以為真的被搶，心想完蛋了，腦袋一片空白等語（見3577號偵卷第78頁），是依本案案發時之情節以觀，共犯古文豪趁告訴人轉頭之際，持銀色玩具槍抵住告訴人之頭部，使告訴人一時無法辨識而誤信為遭真槍抵住頭部，衡諸一般人若處於同一情境下，自會認為共犯古文豪隨時可能對自己之生命、身體安全造成重大之侵害，告訴人因此心生驚恐，畏懼其人身安全將遭遇不測，自不敢抵抗，而任令被告等取走財物，是共犯古文豪之脅迫行為依一般通常觀念，於當時客觀情況下，足認告訴人之意思自由已因此受壓制而達於不能抗拒之程度無疑。

三、至被告是否持黑色玩具手槍下車並前往告訴人蘇賢能之店內，供作本案犯罪預備所用之物一節，共犯即證人古文豪於偵查中固證述當時係伊與被告一人帶一把玩具槍等語在卷（見108 年度偵字第3577號卷第85頁），然為被告所否認（見本院卷第162 頁），而按共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，不特與利用該被告自己之自白或其他不利於己之陳述作為其犯罪之證據同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之虞，故共同被告之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定其他共同被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共同被告自白或其他不利於己之陳述之真實性，始得採為論罪之依據；

尤其共同被告間若彼此利害關係相反，為免其中一人意圖卸責而嫁禍其他共同被告，或為求避就而虛偽陳述，刻意顛倒犯罪中之主從地位，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據，而不得專憑該共同被告所為之陳述作為其他共同被告犯罪事實之認定。

且細譯證人古文豪之證詞係證稱被告之前有向地下錢莊借錢，後來地下錢莊來找我要錢，我沒有錢，被告就叫我去搶；

原本一開始是想用偷的，但與被告一直在店附近繞，找不到機會，所以被告就提議乾脆用搶的，我不清楚被告帶的槍有沒有拿出來過等語（見3577號偵卷第86-87 頁），依其證詞，似指述被告為本案犯罪之主導者，顯示證人古文豪與被告間仍存有利益衝突，證人古文豪之證述容有避重就輕之疑慮，又告訴人蘇賢能亦未指述被告另有攜帶上開黑色玩具槍，而該黑色玩具槍經本院勘驗後，發現為塑膠材質，雖有扳機，但既無作用滑套，且長度為11.5公分，重量為170 公克，有本院108 年4 月15日勘驗筆錄及桃園市政府警察局龍潭分局職務報告、檢察官108 年1月21日勘驗筆錄及照片在卷可參（見本院卷第93頁；

3577偵卷第95-98 頁），是該黑色玩具槍，長度及重量明顯分別短、輕於一般槍枝，易遭識破為玩具槍枝，衡情被告是否有意將之持以涉犯本件犯行，尚非無疑；

另依卷內其餘證據均無從認定被告確有持該黑色玩具槍進入店內，而乏補強證據，是依上開意旨，尚難單憑證人古文豪之指述，即認定被告有持該黑色玩具槍進入店內強盜，是被告此部分所辯，尚可採信。

四、按刑法第330條第1項所定之犯強盜罪而有同法第321條第1項第3款所定之攜帶兇器強盜者，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，無論行為人主觀上是否旨在行兇抑僅便利強盜，祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足。

惟查，本件被告及共犯古文豪為強盜行為時所持之銀色玩具槍，為塑膠材質，並無安裝彈匣，無改造槍枝之槍管構造，試握重量偏輕，顯為不具殺傷力之玩具手槍，此有桃園市對於桃園市政府警察局108 年1 月29日桃警鑑字第1080007957號槍彈鑑定書及桃園市政府警察局龍潭分局職務報告在卷可憑（見本院原訴11卷第91頁；

3577偵卷第95頁），而其長度為21公分，重量為295.6 公克，有本院108 年4 月15日勘驗筆錄及桃園市政府警察局龍潭分局職務報告、檢察官108 年1 月21日勘驗筆錄及照片在卷可參（見本院卷第93頁；

3577偵卷第95-98 頁），是上開銀色玩具槍為塑膠材質，尚非質地堅硬之金屬槍身，雖其外型可具威嚇效果，然其重量甚輕，縱持該銀色玩具槍敲擊人身，以一般之力道，客觀上尚難認足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，尚無從逕認該物品係刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之兇器。

是辯護人為被告辯稱該銀色玩具槍體積小、重量輕、僅為塑膠材質，非屬刑法上之兇器一節，尚可採憑。

五、本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

六、論罪科刑㈠本案共犯古文豪所持之銀色玩具槍，非屬兇器一節，業經本院認定如前，故核被告所為，應係犯刑法第328條第1項之普通強盜罪，尚難以刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪相繩，起訴要旨對此容有誤會，惟此部分起訴之社會基本事實同一，且為本件審理之爭點，業經被告、辯護人及檢察官之答辯、攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈡被告與共犯古文豪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，智識思慮俱屬正常，且四肢健全，非無工作能力，竟不循正當途徑獲取所需，反貪圖不勞而獲，強盜告訴人之財物，非但侵害他人之財產權，且對於告訴人之人身安全造成威脅，其犯罪手段具嚴重性及高度危險性，對社會治安亦造成一定衝擊，彰顯被告對於法律規範之漠然心態，守法意識薄弱，所為應予非難；

惟念被告犯後坦承犯行，未傷及告訴人，已與告訴人達成和解（尚未履行），願意彌補告訴人之損害，暨其犯罪動機、手段、本件犯罪所得財物價值、自述為大學肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。

七、沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。

又按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。

但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。

而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。

然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。

亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。

從而犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收(最高法院107年度台上字第1109號、第1602號判決意旨參照)。

經查：1.另案扣案之銀色玩具槍1 支，為被告所有，並供作本案犯罪所用之工具，為被告所供承在卷，雖經另案諭知沒收在案，惟該案尚未確定，上開扣案之銀色玩具槍亦尚未執行，是仍有依刑法38條第2項規定，於被告本案判決宣告沒收之必要。

2.另案扣案之黑色玩具槍1 支，雖為被告所有，然無證據證明被告有持該黑色玩具槍作為本件犯罪工具或預備供犯罪之工具，亦非違禁物，故不予宣告沒收，附此敘明。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

又犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有規定。

而有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收，若共同正犯各成員內部間，對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

又共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額若干等，係關於犯罪所得沒收、追徵之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，祇須由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據予以認定。

經查，本件被告與共犯古文豪共計強盜告訴人蘇賢能3 萬元現金（口袋內現金2 萬元及抽屜內現金1 萬元）及香菸一條（價值約1000元），業經證人蘇賢能於偵查中指述甚詳（見3577號偵卷卷第78頁），其中3000元由共犯古文豪用以購買其手機，5000元由被告繳納其電話費，以及各花200 元吃東西部分，被告陳英傑與共犯古文豪之供述一致，惟就剩餘現金（2 萬1600元）及香菸一條部分，共犯古文豪稱都在被告陳英傑身上，伊亦未分得香菸等語（見本院108 原訴字第11號卷第77頁），與被告於本院審理時供稱都是一人一半，香菸是散裝的不到10包等語（見本院卷第109 、168 頁）雖有不同，惟依罪證有疑，利歸被告原則，堪認剩餘現金及香菸一條部分，應為2 人平分，是認被告實際分得之犯罪所得共計為1 萬6000元及香菸5 包。

此部分犯罪所得並未扣案，本應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

惟被告已與告訴人蘇賢能達成和解，同意賠償3 萬元款項，有本院108 年度原附民移調字第24號調解筆錄在卷可參（見本院卷第129 頁），此雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權，被告既與告訴人蘇賢能達成調解，且所願賠償數額，已超過其實際分得之犯罪所得，認已足以剝奪其犯罪利得，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，檢察官王文咨到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
刑事第五庭審判長法 官 呂世文
法 官 陳郁融
法 官 李敬之
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙建舜
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日