臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,原訴,45,20211013,2

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度原訴字第45號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃嘉華



指定辯護人 謝孟儒律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第10075 號）本院判決如下：

主 文

黃嘉華犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣壹仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。

事 實

一、黃嘉華為卑南族原住民，明知可發射金屬彈丸而具有殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，然其為隨原住民族人上山獵捕斑鳩等野鳥，竟基於持有具殺傷力空氣槍之犯意，於民國107年12月15至17日間某時，利用不知情配偶林新妹所申請之拍賣網站帳號登入拍賣網站，向某姓名年籍不詳之人以新臺幣5,000 元價格購入具殺傷力之空氣槍1 支（槍枝長度約94公分許，動力模式為小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體，無自動連續射擊功能，槍枝管制編號：0000000000，下稱前揭空氣槍），而未經許可持有之。

嗣員警執行網路巡邏，發現黃嘉華於拍賣網站購買前揭空氣槍之事，向本院聲請核發搜索票獲准，員警遂於108 年3 月15日持法院核發搜索票至黃嘉華之桃園市○○區○○街00○0 號2 樓住所搜索，並經黃嘉華之同意，另至黃嘉華位於桃園市○○區○○街00號2 樓之居處搜索，並於前揭居所扣得前揭空氣槍1 枝。

二、經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本判決下列所引用被告黃嘉華以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告及辯護人於本院準備程序中均已同意上開證據具有證據能力（見本院卷一第36頁），而被告、辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信情況，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 ，應認前揭供述證據均有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承犯行（偵卷第7 、39頁及背面，本院卷一第36頁，本院卷二第40、126 頁，本院卷三第42頁），並與證人即被告配偶林新妹於警詢之證述相符（偵卷第8-10頁），且有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝初檢照片（偵卷第14 -17頁）、本院108 聲搜字252 號搜索票（偵卷第18-19頁）、自願受搜索同意書（偵卷第20頁）、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷第21-25頁）、本案搜索現場照片（偵卷第27-28 頁）、內政部警政署刑事警察局108 年4 月15日刑鑑字第1080027755號鑑定書（偵卷第43-45 頁）、臺中市政府警察局警員之職務報告（本院卷二第17、63頁）、內政部警政署刑事警察局108 年10月15日刑鑑字第1080094017號函覆（本院卷二第33-35 頁）、臺中市政府警察局第四分局本案偵查報告（聲搜卷第7-12頁）各1 份在卷為憑，足認被告自白與事實相符，應可採信。

㈡綜合上開被告自白及證據資料，本案事證已臻明確，前揭事實已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠本案無新舊法比較問題：槍砲彈藥刀械管制條例固於109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日施行，然修正前同條例第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，可見於槍砲彈藥刀械管制條例修正施行後，未經許可持有具殺傷力之空氣槍犯行，仍適用第8條第4項之罪，不因同法條第1項之槍枝範圍變更導致適用法律有利或不利被告之情形，自無刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，而應逕予適用現行有效之修正後規定，先予敘明。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有空氣槍罪。

㈢累犯不予加重之理由：被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經法院判處有期徒刑2 月確定，於107 年3 月29日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷一第17頁）。

被告於前揭有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

惟本院審酌被告前揭受執行有期徒刑之罪，與被告本案所犯之罪間，二者罪質顯然不同，依釋字第77 5號解釋意旨，並無加重最低本刑之必要，爰不予加重。

㈣本案減輕事由適用與不適用之說明：1.本案應適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑：按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有具殺傷力空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。

經查，被告本案持有空氣槍數量僅有1 支，且前揭空氣槍長度約94公分許，動力模式則為小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體，無自動連續射擊功能一節，有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝初檢照片（偵卷第14-17 頁）、內政部警政署刑事警察局108 年10月15日刑鑑字第1080094017號函覆（本院卷二第33-35 頁）各1份在卷可稽，足見前揭空氣槍雖具有殺傷力，然因槍枝長度甚長而不便於隨身藏放，且彈丸動力倚賴小型高壓鋼瓶，而非利用本身即具有危險性（甚至殺傷力）之子彈，更需逐次裝填彈丸射擊，是前揭空氣槍對社會安全危害性甚低。

從而，被告持有前揭空氣槍之犯罪情節當屬輕微，自應適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑。

2.本案應適用刑法第59條減輕其刑：⑴按「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，為自由民主憲政秩序之核心價值（本院釋字第603 號解釋參照）。

憲法增修條文第10條第11項規定：『國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。』

第12項前段規定：『國家應依民族意願，保障原住民族之地位……並對其教育文化……予以保障扶助並促其發展……。』

是原住民族之文化為憲法所明文肯認，國家有保障、扶助並促進其發展之義務（本院釋字第719 號解釋參照）。

身為原住民族成員之個別原住民，其認同並遵循傳統文化生活之權利，雖未為憲法所明文列舉，惟隨著憲法對多元文化價值之肯定與文化多元性社會之發展，並參諸當代民主國家尊重少數民族之發展趨勢，為維護原住民之人性尊嚴、文化認同、個人文化主體性及人格自由發展之完整，進而維繫、實踐與傳承其所屬原住民族特有之傳統文化，以確保原住民族文化之永續發展，依憲法第22條、憲法增修條文第10條第11項及第12項前段規定，原住民應享有選擇依其傳統文化而生活之權利。

此一文化權利應受國家之尊重與保障，而為個別原住民受憲法保障基本權之一環。

」「狩獵係原住民族利用自然資源之方式之一，乃原住民族長期以來之重要傳統，且係傳統祭儀、部落族群教育之重要活動，而為個別原住民認同其族群文化之重要基礎。

藉由狩獵活動，原住民個人不僅得學習並累積其對動物、山林與生態環境之經驗、生活技能與傳統知識，從而形塑其自身對所屬部落族群之認同，並得與其他原住民共同參與、實踐、傳承其部落族群之集體文化，為原住民族文化形成與傳承之重要環節。

是原住民依循其文化傳承而從事狩獵活動，乃前述原住民文化權利之重要內涵，應受憲法保障」，司法院釋字第803 號解釋理由書第19、20段揭示甚明。

⑵依前揭釋字第803 號解釋理由書之意旨，原住民（族）認同並遵循傳統文化生活之權利，為憲法所保障，而狩獵活動則為原住民族之傳統，並為原住民族文化之重要內涵，當屬憲法保障原住民（族）遵循傳統文化生活權利之範圍。

⑶經查，被告為卑南族原住民一節，經被告於本院審理中陳述明確（本院卷三第28頁），並有被告戶籍資料查詢結果在卷可參（偵卷第30頁）。

而被告就其取得前揭空氣槍之原因及目的，於警詢、偵訊及本院準備程序陳述以：取得空氣槍係為打獵所用；

而其會與長老上山打獵，原住民的傳統就是跟爸媽、長老去打獵，其不知道要怎麼說（打獵這件事) ，就是長者都會這樣做；

其不會製作獵槍，看網路可以買空氣槍，可以打斑鳩或小型鳥類；

其認識的原住民裡面比較老的，爸爸、長老那一輩才會自製獵槍，其這一輩幾乎都在外地做事，只有豐年祭才會回來，應該都不會做槍等語（偵卷第7頁背面、第39頁背面；

本院卷一第36頁；

本院卷二第41頁、第126-128 頁）。

並觀諸前揭空氣槍之規格，其槍枝長度甚長，具木質槍托及手柄，其外觀確實與獵槍相似一節，有前揭空氣槍之照片在卷可稽（偵卷第16頁）；

而前揭空氣槍之射擊機制，需逐次將金屬彈丸填入容彈艙，不具自動連續射擊之功能一情，則有內政部警政署刑事警察局108 年10月15日刑鑑字第1080094017號函覆（本院卷二第33-35 頁）附卷可佐。

是依據前揭空氣槍之外觀規格、射擊機制，當足以釋明被告陳稱其取得前揭空氣槍之目的，係為參與原住民族人上山獵捕斑鳩等野鳥之狩獵活動等語，並非虛偽卸責之詞。

⑷按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

⑸被告具原住民身分，且持有前揭空氣槍之目的，亦係為實現受憲法保障之原住民族狩獵文化活動一節，已說明如上，而被告實現原住民族狩獵文化之工具（即持有前揭空氣槍之犯行），固因立法者之裁量，無法脫免刑罰之非難，此觀釋字第803 號解釋理由書第27段「…至立法者僅就原住民自製獵槍（魚槍）之相關行為予以除罪化，不及於非屬自製之獵槍（魚槍）或其他槍枝種類（例如空氣槍），核屬立法者衡酌原住民以槍枝供作生活工具之用之合理範圍，以及原住民自製之獵槍，其結構、性能及殺傷力，多不及制式獵槍，對社會秩序可能之影響等相關因素所為『立法政策之選擇』…」即明。

然而本院認為，被告之目的既為實現受憲法保障之原住民重要文化權利，其行為之可非難性，相較於一般持有槍枝而言，當屬較低，且有情堪憫恕之處。

⑹況且，本案被告若係持同樣（或更具有）具有殺傷力、危險性之「自製獵槍」進行狩獵活動（103 年6 月10日修正發布之槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款規定，因其規範之自製獵槍規格，無法使原住民族「安全」從事狩獵活動，而經司法院釋字第803 號解釋宣告違憲，即可資佐證自製獵槍之「危險性」甚明，司法院釋字第803 號解釋文第2 段、解釋理由書第31-33 段、第34段後半段，可資參照），依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定，免受刑罰，然若持「自製獵槍以外之槍枝」進行狩獵活動，則將受最輕本刑3 年以上、10年以下有期徒刑之高度刑罰（本案被告縱經適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減刑事由，最輕本刑仍為有期徒刑1 年6 月以上，附此說明）。

是雖同樣是持有「危險源」之行為（且依前揭論述，持有空氣槍甚至未必是持有更高度危險源之行為），然而，僅因槍枝規格是否合於法律規定，就國家拘束人身自由之結果，竟然即有前揭難謂輕微之差別，就此，法院自當妥適運用刑法第59條之裁量權，使個案量刑輕重得宜，罰當其惡，以契合社會之法律感情，亦避免刑之苛酷。

⑺綜上，本院認為被告本案持有前揭空氣槍之犯行，應適用刑法第59條減輕其刑。

而本案既有前揭數項減刑事由之適用，應依刑法第70條之規定遞減之。

3.本案不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段或刑法第62條之規定：⑴按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」；

刑法第62條則規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定」，所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。

⑵經查，本案查獲過程，係由員警執行網路巡邏勤務，於拍賣網站發現被告購買前揭空氣槍，並查明被告身分、所使用之拍賣帳戶資料、住所等節後，據此向本院聲請核發搜索票，隨後至被告上開住處執行搜索，並經被告同意再至前揭居所搜索，被告即主動交付前揭空氣槍一節，有本院108 聲搜字252 號搜索票（偵卷第18-19 頁）、自願受搜索同意書（偵卷第20頁）、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷第21-25 頁）、本案搜索現場照片（偵卷第27-28 頁）、臺中市政府警察局警員之職務報告（本院卷二第17、63頁）、臺中市政府警察局第四分局本案偵查報告（聲搜卷第7-12頁）各1 份在卷為憑。

從而，於被告主動交付前揭空氣槍前，員警已發覺被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例相關案件，並向本院聲請核發搜索票，是本案並不符合「對於未發覺之罪自首」之要件，自無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段或刑法第62條自首減刑之規定。

又被告主動交付前揭空氣槍之行為，固不符合自首減刑之規定，惟仍應作為全案量刑審酌事由，附此說明。

㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告違反立法者嚴格管制槍枝之立場，違法持有前揭空氣槍，依照法律規定固應課予刑罰；

惟衡酌被告主動交付前揭空氣槍與員警，始終積極配合偵查及審判作為，態度甚佳，且被告持有前揭空氣槍之目的，係為實現憲法保障之原住民狩獵文化，無任何證據足認被告將前揭空氣槍使用於或預備從事不法侵害行為，且所持有之前揭空氣槍僅有1 枝，不具規模，而依前揭空氣槍之槍枝規格、動力模式、射擊機制，足見前揭空氣槍對社會安全之危害性甚低，暨考量被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況（本院卷三第42頁）等一切情狀，檢察官、辯護人、被告之量刑意見，於本案經適用前揭減刑事由後之刑度範圍內，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈥又被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經法院於106 年12月22日宣告有期徒刑2 月，於107 年3 月29日易科罰金執行完畢，因此不符合刑法第74條第1項「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」、「有期徒刑執行完畢後5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之規定，本案依法不得宣告緩刑，附此說明。

三、扣案前揭空氣槍1 支，係未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條、第59條、第42條第3項前段、第59條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳明嫺提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 涂偉俊
法 官 陳韋如
法 官 張家豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宗豪
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
附錄本案論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。