臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,原訴,99,20200814,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度原訴字第99號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳祥介



選任辯護人 蔡孟遑律師
被 告 許立榮





選任辯護人 蔡承學律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第11513 號），本院判決如下：

主 文

壹、陳祥介共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。

貳、許立榮共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百小時之義務勞務。

參、扣案之含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之咖啡包拾包（含無法與毒品析離之包裝袋拾只，驗餘淨重六四點二七四六公克），門號○九○三○五○五五四號行動電話（含SIM 卡壹張）、門號○九六七○七一五○二號行動電話（含SIM 卡壹張）各壹支均沒收。

犯罪事實陳祥介、許立榮均明知含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、硝甲西泮（Nimetazepam ）此屬毒品危害防制條例所規定第三級毒品之毒品咖啡包，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由許立榮使用門號0000000000號行動電話，負責刊登販毒廣告及與購毒者聯絡，陳祥介則使用門號0000000000號行動電話，負責持上開毒品咖啡包到場完成交易，嗣於民國108 年4 月2 日，員警執行網路巡邏，發覺許立榮以暱稱「榮」在微信通訊軟體之公開聊天室所發布、客觀上足以暗示毒品交易之「賣5 只要2000」、「優質大奶妞」、「夠暈不洗澡」、「100 品質保證不打槍」訊息，遂以暱稱「魯夫」喬裝購毒者與許立榮聯繫，約定以新台幣（下同）6000元之價格購買上開毒品咖啡包10包，而於晚間11時許，先與許立榮在桃園市○○區○○○路00號全家便利商店前見面，陳祥介待確認後，即攜帶10包毒品咖啡包前來，而遭當場查獲，被扣得上開毒品咖啡包10包（驗餘淨重64.2746 公克）及上開行動電話2 支，致販賣未遂。

理 由

一、事實認定：

㈠、訊之被告陳祥介、許立榮對於上開犯罪事實，於偵查及審判程序中均坦承不諱，並有卷內現場照片、上開交易訊息之翻拍照片、員警與許立榮之對話訊息譯文可稽，又上開扣案之毒品咖啡包10包，經臺北榮民總醫院檢驗結果，確檢出上開毒品成分，亦有卷內毒品純度鑑定書可稽，可認被告2 人出於任意之自白與事實相符。

㈡、按販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。

本件被告2 人與進入該聊天室之不特定人士，要非至親，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？更何況，被告2 人於準備程序中，復均供述：會販賣是因為家庭經濟狀況不好，益見主觀上確有營利之意圖甚明。

㈢、綜上所述，本件事證明確，被告2人上開犯行已堪認定。

二、論罪科刑：

㈠、被告2 人行為後，毒品危害防制條例第4條、第9條修正規定業於109 年7 月15日施行，提高販賣第三級毒品罪之法定刑，並將犯販賣毒品罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2 分之1 ，比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告2 人，自應適用舊法。

㈡、核被告2 人所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

被告2 人上開所為，雖均亦構成意圖販賣而持有毒品罪，然因此與販賣毒品罪間有法條競合關係，自均不再論以該罪。

被告2 人就本件犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢、被告2 人就本件犯行，於偵查及審判中均已自白，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

被告2人其刑均有上述之減輕事由，應各依刑法第71條第1項規定遞減之。

爰審酌被告2 人明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍從事毒品咖啡包之販賣，影響社會治安及國民健康，所幸本件毒品尚未流落市面，被告2 人犯後業已坦承犯行，並參以本件犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

至於被告許立榮雖主張其上開犯行，危害有限，且又坦承所犯，而得適用刑法第59條規定酌減其刑（原訴卷，頁167 以下），但查：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院102 年度台上字第2503號判決意旨參照）。

本件被告許立榮所犯上開罪名，經依上開規定遞減其刑後，客觀上已再無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自不得再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

㈣、被告許立榮未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件因一時失慮致罹刑章，經此教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認上開刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法宣告緩刑5 年。

惟為使被告能於本案從中深切記取教訓，避免再度犯罪，並保持善良品行及強化其法治之觀念，期於緩刑期內能深知警惕，爰依法諭知被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200 小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款規定，諭知其於緩刑期間內應付保護管束，以啟自新。

至於被告陳祥介，經查另有違反毒品危害防制條例案件經起訴，而為本院另案審理中，此有卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本院因認對其宣告緩刑為不適當，附此敘明。

三、沒收說明：

㈠、扣案如上開毒品咖啡包10包，含無法析離之包裝袋10只，係本件被告2 人販賣毒品犯行遭查獲之違禁物，除因鑑驗用罄部分外，均應依法宣告沒收。

㈡、扣案被告2 人使用之上開行動電話，為本件販賣毒品所用之物，亦應依法宣告沒收。

㈢、其餘扣案物（偵11513 卷，頁26之扣押物品目錄表），與本案無關，爰不諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官楊朝森到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 梁志偉
法 官 陳俐文
法 官 蔣彥威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳今巾
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。