臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,審訴,2385,20200522,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度審訴字第2385號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李妍恩（原名李玉蘭）






上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第5713號），本院判決如下：

主 文

李妍恩犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月；

又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年壹月。

事 實

一、李妍恩基於施用第一級毒品之犯意，於民國108 年8 月13日下午3 時45分許為警採尿起回溯26小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以吞食嗎啡錠之方式，施用第一級毒品嗎啡1 次（起訴書記載基於施用第一級毒品海洛因之犯意，應予更正）；

又基於施用第二級毒品之犯意，於上述時間為警採尿起回溯120 小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於108 年8 月13日下午1 時45分許，在桃園市○○區○○○路0 段000 ○0 號，因其為毒品列管人口，經同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始偵悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

（一）按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

（二）經查，被告李妍恩前於93年間，因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年1 月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署（現改名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官以94年度毒偵緝字第411 號為不起訴處分確定。

詎於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之96年間，又因施用毒品案件，經本院以96年度壢簡字第282 號判決判處有期徒刑3 月確定，後再經本院以96年度聲減字第2667號裁定減刑為有期徒刑1 月15日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。

被告前已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪，則本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。

查被告於準備程序中對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示不爭執證據能力（見本院卷第70頁），且於本院審判中迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得採為判決之基礎。

貳、實體部分

一、被告雖於警詢及偵訊中均矢口否認上開犯行，辯稱：我在採尿前沒有施用海洛因及甲基安非他命等語。

其於本院準備程序中則辯稱：因為我長期咳嗽有服用麻黃藥草，所以會驗出第二級毒品的反應，又我有在長庚醫院當癌症病患的看護，我為要緩解毒癮發作的不適，所以偷拿所看護病患的嗎啡錠服用等語，惟其於本院審理中供稱：我被查獲前一天吃了很多安眠藥，之後就沒有那段時間的記憶，如果有被驗到毒品反應，應該就是有施用，我願意認罪等語。

經查：

（一）被告於108 年8 月13日下午1 時45分許，在桃園市○○區○○○路0 段000 ○0 號，因為毒品調驗人口行方不明為警盤查，並同意警察採尿送驗，嗣於同日下午3 時45分許至桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所接受採尿，並製作警詢筆錄等情，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序中均坦承不諱（見毒偵卷第4 頁反面、第45頁反面、本院卷第70頁），且有勘查採證同意書、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（檢體編號：Z000000000000 號）各1 份在卷可稽（見毒偵卷第17至18頁），堪認前揭採尿過程並無違誤之處。

（二）上開所採被告尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步篩檢，其尿液中呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析/ 質譜儀法（GC/MS ）、液相層析串連質譜儀（LC/MS/MS）法確認檢驗，檢出之可待因濃度為311ng/mL，嗎啡濃度為3423ng/mL ，安非他命濃度為5186ng/nL 、甲基安非他命濃度為32789ng/mL，而結果判定為鴉片類及安非他命類毒品均為陽性反應等情，有該公司108 年8 月15日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2019/00000000號）附卷可稽（見毒偵卷第16頁）。

而參以氣相層析質譜儀分析法係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀法作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。

（三）又查，被告雖陳稱伊因服用安眠藥記憶喪失，故不記得是否曾有施用毒品等語，然被告於108 年8 月13日警詢時陳稱：我最後一次是於108 年5 月12日在桃園市○○區○○路000 巷00號之家中吸食第二級毒品甲基安非他命，而在108 年3 月10日在長庚醫院教學大樓內食用嗎啡錠等語（見毒偵卷第5 頁），嗎啡錠我是在長庚醫院照顧的病患身上偷拿直接吃，至於第二級毒品甲基安非他命是向一名「姜瀚承」男子購買，足認被告確有服用嗎啡錠及施用第二級毒品甲基安非他命之慣習無訛。

（四）按毒品危害防制條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，且依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，嗎啡即為其中之第一級毒品，此觀之毒品危害防制條例第2條規定甚明。

又按管制藥品之使用，除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育研究試驗人員外，不得為之；

醫師、牙醫師、獸醫師或獸醫佐非領有食品藥物署核發之管制藥品使用執照，不得使用第一級至第三級管制藥品或開立管制藥品專用處方箋。

管制藥品管理條例第5條第1項、第7條第1項分別定有明文。

而嗎啡錠，其合法使用於醫藥及科學上者，為管制藥品管理條例所管制之第一級管制藥品，如為非法使用，依毒品危害防制條例第2條規定，屬第一級毒品，從而，若領有使用管制藥品執照之醫師，於醫療上依法開立使用管制藥品嗎啡錠之處方箋，病患依醫囑服用該藥品，自無違法之處，除此之外，未經醫師開立處方簽而使用屬於管制藥品之嗎啡，則與毒品危害防制條例有違。

被告於準備程序中坦承其有偷用其所擔任看護病患的嗎啡錠，並稱：我之前戒癮治療的時候有服用舌下錠，但因為舌下錠對我無效，有人跟我說嗎啡錠可以減緩毒品發作時的不適，所以我才服用病患的嗎啡錠等語（見本院卷第69頁）。

顯見被告知悉其所服用之藥物為嗎啡錠，內含嗎啡成分，且可減緩毒癮發作時的不適感。

而該嗎啡錠既非其由醫療機構，經醫師開立處方箋而取得，足見被告未經醫囑許可，猶自行施用竊得之嗎啡錠，所為之用途既非醫療所用，取得手段亦屬非法，自該當於施用毒品之行為甚明。

（五）按依據文獻Clarke’s Analysis of Drugs and Poisons一書第三版之記述：口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60% 由尿液排出，故施用鹽酸嗎啡錠後，可能於尿液中檢出嗎啡成分，惟可檢出濃度及可檢出時間，與服用劑量、服用頻率、尿液採樣時間點、個人體質與代謝情況等因素相關，因個案而異，一般尿液中可檢出嗎啡時間為2 至4 天；

又甲基安非他命服用後於24小時內約有70％排泄於尿液中，服用甲基安非他命於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之期間為1 至5 天等情。

經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）95年5 月25日管檢字第0950005658號、91年10月3 日管檢字第110436號函述綦詳，並為本院審理相類之毒品案件上所知悉之事項。

參諸前開說明，被告之尿液既已經氣相層析質譜儀法檢驗，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，是被告確係於108 年8 月13日下午3時45分許為警採尿前回溯26小時內某時，在臺灣地區不詳地點吞服第一級毒品嗎啡錠1 次；

又於上述採尿時間前回溯120 小時內某時，在臺灣地區不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，堪以認定。

（六）綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按嗎啡及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有嗎啡及甲基安非他命之低度行為，分別為施用嗎啡及甲基安非他命之高度行為所吸收，俱不另論罪。

起訴書雖認被告係施用第一級毒品海洛因，惟經本院依被告之供述及綜合卷內事證，認係施用第一級毒品嗎啡，二者間關於犯罪之地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實，非有明顯不同，無礙其基本社會事實同一性，被告上開之服用嗎啡錠之犯罪事實既經起訴效力所及，爰逕予更正。

（二）被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）被告前於①於104 年間，因施用毒品案件，經本院以104年度審易字第1262號判決判處有期徒刑7 月確定；

②於104 年間，因藥事法案件，經本院以104 年度審簡字第1080號判決判處有期徒刑4 月確定；

③於104 年間，因施用毒品案件，經本院以104 年度審訴字第1757號判決分別判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定；

④於105 年間，因施用毒品案件，經本院以105 年度審易字第1040號判決分別判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定；

嗣前開①至③所示之罪經本院以105 年度聲字第2599號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年10月確定（下稱：應執行刑甲，徒刑期間為105 年6 月17日至107 年4月15日），並與前開④所示之罪接續執行至107 年4 月23日始縮短刑期假釋併付保護管束出監，後該保護管束遭撤銷，尚需入監執行殘刑9 月26日（目前尚在執行中）；

惟上開應執行刑甲於假釋前之107 年4 月15日已執行完畢（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議、104 年度第7次刑事庭會議決議意旨參照），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然為避免發生行為人之刑罰超過其所應負擔罪責，而有使其人身自由遭受過苛之侵害之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775 號解釋理由書意旨參照）。

本件考量被告構成累犯之前案犯罪紀錄，多為與本案犯罪類型完全相同之施用毒品案件，足徵其歷經多次刑罰之執行仍不知悔改，益徵其對刑罰反應力之薄弱，是本件若加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，亦無對被告之人身自由產生過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定，就上開2 罪均加重其刑。

（四）被告雖於警詢中供稱：我有在108 年5 月12日在家裡施用第二級毒品甲基安非他命（非本案施用毒品犯行），該次所施用之甲基安非他命是跟一名為「姜瀚承」之男子所購買，由他親自送往我家等語（見毒偵卷第5 頁），然經函詢本案之查獲機關桃園市政府警察局中壢分局，據覆：本分局未查獲名為「姜瀚承」涉嫌販賣毒品等相關案件。

有該分局109 年2 月3 日中警分刑字第1090005843號函文在卷可稽（見本院卷第63頁），是以本件並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，無從依據毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此說明。

（五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告曾受觀察、勒戒之戒毒處遇後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒意志不堅、欠缺自我反省之心，自有使其接受相當刑罰處遇之必要，難認其有根絕毒品戒癮之毅力與決心；

又其犯後於警詢、偵訊及本院準備程序中均矢口否認本件施用第一、二級毒品犯行，態度非屬良好；

惟其終能於審理時表示願意認罪之悔悟之心，且施用毒品僅係戕害其個人身心健康，對他人未構成實害，兼衡其學歷為高中畢業、於警詢中自稱家境小康等智識及生活經濟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 22 日
刑事審查庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 蔡學誼
法 官 陳品潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱汾芸
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。