臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,審訴,94,20190313,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度審訴字第94號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 甘英華




上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第6450號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

扣案之第一級毒品海洛因共貳包（含無法與海洛因完全析離之包裝袋共貳個，驗餘淨重共零點陸壹公克）、第一級毒品海洛因壹盒（含無法與海洛因完全析離之包裝盒壹個，驗餘淨重拾壹點捌捌公克）均沒收銷燬，扣案之磅秤共參臺、夾鏈袋共貳包均沒收。

事 實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法施用、持有，仍基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國107 年9 月28日凌晨2 時許，在其位於桃園市○○區○○路000 巷00弄00號之住處內，將海洛因及甲基安非他命一併摻入香菸後點燃抽菸之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於同日上午8 時15分許，為警持本院核發之搜索票，在上址查獲並扣得海洛因共2 包（含無法與海洛因完全析離之包裝袋共2 個，驗前淨重共0.63公克，驗餘淨重共0.61公克）、海洛因1 盒（含無法與海洛因完全析離之包裝盒1 個，驗前淨重12.03 公克，驗餘淨重共11.88 公克，純度低於1 ％）、磅秤共3 臺、夾鏈袋共2 包，及與本案無關如附表所示之物。

復於同日經警採集其尿液並送驗後，結果呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；

甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，方查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本件被告甲○○所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

貳、認定事實之理由與依據：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，分別檢出海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應、甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年10月12日報告序號偵三-2號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑及扣案物可佐，足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告前於92年間因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第2216號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年10月24日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第1530號為不起訴處分確定。

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之96年間因施用毒品案件，經本院以96年度審訴字第472 號判決分別判處有期徒刑6月、3 月，減為有期徒刑3 月、1 月又15日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。

是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。叁、論罪科刑：

一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前後持有海洛因、施用前持有甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。

按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告前於102 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度審易字第35號判決判處有期徒刑5 月確定，於103 年11月13日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；

復審酌被告前已有數次施用毒品之前案紀錄，竟再犯本件施用毒品犯行，是依累犯之規定予以加重其刑，自亦符合罪刑相當之情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，縱被告於上開案件執行完畢後，另經臺灣高等法院以107 年度聲字第3025號裁定就上開案件與本院以105 年度訴緝字第64號判決判處有期8 月，上訴後，經臺灣高等法院以107 年度上訴字第1005號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑6 月確定，合併定應執行刑為有期徒刑9 月確定，然揆諸前開最高法院刑事庭決議意旨及說明，亦不影響上開罪刑業已執行完畢之事實。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；

惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、其教育程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、本件扣案之米黃色粉末共2 包（含無法與米黃色粉末完全析離之包裝袋共2 個，驗前淨重共0.63公克，驗餘淨重共0.61公克）、白色粉末1 盒（含無法與白色粉末完全析離之包裝盒1 個，驗前淨重12.03 公克，驗餘淨重11.88 公克，純度低於1 ％），經送檢驗結果，確實均含第一級毒品海洛因一節，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年10月15日調科壹字第10723025720 號鑑定書各1 份在卷可參，而扣案之海洛因，均為被告所有並供其本案犯行所用乙節，業據被告於本院審理時供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於該施用毒品罪項下宣告沒收銷燬；

另關於上開毒品之包裝袋、包裝盒部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋、包裝盒上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；

至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

又扣案之磅秤共3 臺、夾鏈袋共2 包，均為被告所有，均供本件施用海洛因、甲基安非他命使用之工具，業據被告供陳在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

另扣案如附表編號一至二所示之物，固均係毒品危害防制條例第18條第1項前段規定之應沒收銷燬之物，惟屬被告另案之重要證物；

且上開扣案物品與本案被告犯行並無相涉，是縱屬違禁物，仍無從於本案予以宣告沒收。

至扣案如附表三至四所示之物，則均查無與本案具有關聯性之證據，均不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳師敏到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事審查庭 法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宗豪
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
附表
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│編號│扣案物                            │備註                │
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│ 一 │海洛因1包                         │與本案無關          │
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│ 二 │安非他命1包                       │與本案無關          │
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│ 三 │吸食器共3 個                      │與本案無關          │
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│ 四 │FM2 1 包                          │與本案無關          │
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附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。