臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,易,1258,20211029,2

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度易字第1258號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 彭加燈


選任辯護人 呂瑞貞律師
上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主 文

彭加燈犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年。

如附表一所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、彭加燈為彭忠山及田月蘭之子，彭忠山並與祭祀公業福德祀管理者徐增強（已歿）相識。

緣徐增強欲出售祭祀公業福德祀所有、坐落桃園縣平鎮市（現改制為桃園市○鎮區○○○段000 地號土地（面積：3880.78 平方公尺、出賣之土地權利範圍：1030/ 1174；

僅殘餘144/1174；

下稱系爭土地），彭忠山知悉後，即向彭加燈告知此事，彭加燈遂前往拜訪徐增強，並獲徐增強以同意支付土地售價之2 ％為仲介費用之方式，委託其擔任土地賣方仲介，代尋買方並處理價金交付事宜，而為從事土地買賣仲介業務之人。

嗣彭加燈透過友人介紹，覓得系爭土地買方傅勇豪，系爭土地買賣雙方簽立土地買賣契約書、以總價新臺幣（下同）30,369,600千餘萬元成交後，傅勇豪先委託其妻張良真支付部分款項，後再以傅勇豪之父傅新欽簽發之支票（票號0000000 ，付款人彰化商業銀行股份有限公司埔心分行，票載發票日期民國102 年11月12日，票面金額1,416 萬9,600 元，下稱尾款支票）支付系爭土地買賣尾款，該尾款支票並由彭加燈於102 年11月13日提示兌現，並悉數存入彭加燈所申設、為替徐增強保管上開售地尾款而提供與徐增強使用之臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶（下稱A 帳戶），彭加燈並從中先行提領368萬元交付徐增強，並提領其依約應領受之賣方仲介費60萬元，所餘998 萬9,600 元則應另交還徐增強。

詎彭加燈、彭忠山2 人均明知上開A 帳戶內之998 萬9,600 元款項，係彭加燈基於擔任徐增強售地賣方仲介之業務，為徐增強保管而持有之售地尾款，竟共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，未將上開款項返還徐增強，而由彭忠山指示彭加燈於102 年11月18日，自A 帳戶匯款400 萬元至不知情之田月蘭所有之新北市板橋區農會帳號0000000000000 號帳戶，另由彭加燈於102 年12月18日自A 帳戶匯款110 萬至李藶錦台中商銀中壢分行帳戶，以清償彭加燈私人對李藶錦之債務，復先後多次自A 帳戶匯款至不知情之林巧靜所有之臺灣土地銀行土城分行000000000000號帳戶（下稱C 帳戶），供彭加燈任職之安養院製作資金流向之用，及自A 帳戶匯款至彭加燈所有之臺灣土地銀行東板橋分行000000000000號帳戶（下稱B 帳戶）或提領現金挪供私用，以此方式將剩餘售地所得998 萬9,600 元據為己有而侵吞入己。

二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據之情，因認以之為證據，核屬適當，故認均有證據能力。

二、本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，「文書證據」部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開證據，均認有證據能力。

乙、認定犯罪事實之依據及理由

一、訊據被告彭加燈固坦認事實欄一所示金流情形均係屬實，惟否認有何業務侵占犯行，辯稱：我並沒有受徐增強的委託處理系爭土地的仲介或買賣事宜，事實欄一所示的60萬元也不是仲介報酬，尾款支票軋入我的A 帳戶是父親彭忠山指示我做的，從A 帳戶分別匯款至事實欄一所示帳戶，有些是我父親彭忠山指示的，有些是我另有他用，但依照彭忠山先前以叔父彭國臺的名義與徐增強簽的「承攬協議契約書」，系爭土地出售後的價款，徐增強只能取得350 萬元，其餘都是彭忠山所有，我支付給徐增強368 萬元，已經超過他應得的金額，所以尾款支票的金額扣除這368 萬元及我父親彭忠山要給我的60萬元之後，餘款也應該都屬我的父親彭忠山所有，我並沒有侵占徐增強的錢云云。

惟查：

（一）事實欄一所示犯罪事實，除被告彭加燈是否受徐增強之委託處理系爭土地仲介或買賣事宜；

該60萬元是否為其仲介、處理系爭土地買買之仲介報酬；

及由被告彭加燈存入A帳戶之尾款支票金額是否屬彭忠山所有，從而彭加燈在彭忠山之指示或同意下使用、支配A 帳戶內尾款支票金額之舉，當與侵占徐增強售地尾款無涉等節外，均據被告彭加燈坦認在卷，核與證人徐增強於臺灣桃園地方檢察署102年度偵續字第309 號詐欺等案件偵查中所為陳述；

證人張良真於本院另案104 年度易字第703 號審理中、臺灣桃園地方檢察署102 年度偵續字第309 號詐欺等案件，偵查中所為證述；

證人林巧靜於本案檢察官訊問時所為證述情節相符，並有彭加燈所有之A 帳戶交易明細、彰化商業銀行彰埔字第1030067 號函暨所附票號0000000 支票、田月蘭新北市板橋區農會0000000000000 號帳戶之交易明細、彭加燈A 帳戶102 年11月18日存摺類取款憑條及匯款申請書、A 帳戶102 年12月18日存摺類取款憑條及匯款申請書、彭加燈所有之B 帳戶及林巧靜之C 帳戶開戶明細、臺灣高等法院以106 年度上易字第822 號刑事判決、最高法院107 年度台上字第2192號刑事判決在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。

（二）至被告彭加燈於本院審理中，固否認其曾受徐增強委託處理系爭土地之仲介、買賣事宜，亦否認事實欄一所示60萬元為自徐增強處所受領之仲介報酬費用，而辯稱上開款項係其父彭忠山在系爭土地成交後所給予，但其不知悉其父何以有權自徐增強售地價款中支付其60萬元云云。

惟查： 1、被告彭加燈於103 年11月18日，在本院另案臺灣桃園地方檢察署103 年度偵字第18865 號詐欺等案件（被告為彭忠山）檢察官訊問時陳稱：「（問：你是否認識傅勇豪？）我認識他，他是本件土地的買主，但不是我介紹他去買的，是曹朝全介紹傅勇豪去買，我有跟曹朝全說我有一塊地，是祭祀公業要賣，問他有沒有興趣，並請他幫我找買主，他最後找到傅勇豪，我有跟他接洽，我們當初見面前就已經談好價金細節，然後為了安全，我們有找信託，由傅勇豪跟徐增強在聯邦銀行成立信託專戶，再由傅勇豪支付3 千多萬元。」

等語在卷；

又於104 年8 月14日，在本院另案104 年度易字第703 號詐欺等案件審理中陳稱：「（檢察官問：徐增強有委託你處理祭祀公業福德祀土地事項嗎？）他們辦好後，我處理買家的事情，等於是做仲介。

（檢察官問：你和徐增強有無簽立委託書？）無。

（檢察官問：你有何證據證明徐增強有授權你代理？）被告【即彭忠山】告知我有塊土地要做買賣，問我有無買家，我透過朋友介紹知道傅勇豪要買這塊地。

（檢察官問：收受傅勇豪交付的支票後，做何處理？）……徐增強把票交給我去軋，因為裡面包括仲介費，扣除仲介費後剩餘拿給徐增強。」

、「我只負責賣地，至於買的部分我不清楚，我只拿我的部分。」

、「仲介費包含買賣雙方的仲介費，我只拿我賣方的。」

、「被告【即彭忠山】把徐增強介紹給我認識，我去拜訪徐增強，我和徐增強說我去幫他找買方，我去找一些朋友來買這塊地，我也不認識傅勇豪，也是透過朋友認識，大家講好中間他們要賺多少，我講我只拿賣方的趴數。」

、「（審判長問：就本件土地買賣，你跟被告【即彭忠山】是屬代辦還是仲介？）我只是單純介紹土地買賣，我應該算仲介。」

（受命法官問：你稱你拿了總價金的2 ％作為仲介費用，則本件土地標的金額約3,036萬，則你是否僅拿了約60萬左右的現金作為仲介費？）是。」

、「（受命法官問：你方稱提示兌現14,169,600元之支票是領取現金，扣掉你的仲介費後現金交付予徐增強，是否如此？）【中略】是。

（受命法官問：請詳述你兌現此一支票後如何領取現金、如何扣除你的仲介費，又如何現金交付徐增強的經過？）我只是提供存摺，徐增強說要領幾百萬，我就領給他，我帳戶沒有什麼錢，裡面的錢幾乎都是徐增強的……，我只是把帳戶借給徐增強用。

【中略】（受命法官問：徐增強根本可以不用你的帳戶，你為何要替他保管並替他分次提領？）這是他個人問題，我幫他是因為買賣方的仲介費都在總價金裡面，我幫他保管是因為分管還沒有做完。」

等語在卷，而就其係經其父彭忠山告知，知悉徐增強欲出售系爭土地，其即前往拜訪徐增強，向徐增強表示願為其尋找買方，後其另請友人曹朝全為其尋覓買家，曹朝全嗣尋得傅勇豪，其即與傅勇豪接洽，而其本身係為徐增強處理買家事情，亦即等於「做仲介」，且「我是拿賣方的仲介費」、「我只負責賣地」、「我是單純介紹土地買賣，我應該算是仲介」、「在徐增強這邊我只拿60幾萬」，而一再強調其本身係向賣方徐增強領取仲介費之賣方仲介，且傅勇豪交付之尾款支票，亦由徐增強交其兌現，並匯入其提供予徐增強使用、為徐增強保管售地尾款價金之A 帳戶，而該尾款支票中包含仲介費，扣除仲介費後之所有款項均屬徐增強所有，其並應在扣除仲介費後將餘款交還徐增強一節陳述明確。

是觀諸上開被告彭加燈所述，其於事實欄一所示系爭土地買賣過程中，顯係先與土地賣方徐增強接洽，並獲徐增強以同意支付仲介費用之方式委請其代為尋覓土地買家，而其嗣除確實透過友人關係覓得買家傅勇豪，並確實為徐增強報告與買家傅勇豪締約之機會外，於上開土地成交後，更肩負為徐增強兌現土地買家傅勇豪所交付支尾款支票，並以其所有之A 帳戶為徐增強保管該土地價金尾款，且在扣除仲介費後，即應將徐增強應得之剩餘尾款交還徐增強之責任。

而查，被告彭加燈前開陳述內容，係於上述本院另案審理中，經告知刑事訴訟法第181條「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」此一不自證己罪之拒絕證言權規定後，同意作證並以證人身分具結後所為，而所述內容竟與其於本院審理中以被告身分所辯情節迥然相異、大相逕庭，是被告彭加燈於本院審理中所辯前情是否屬實，已有可疑。

2、再者，證人即系爭土地買家傅勇豪之妻張良真，於103 年6 月10日臺灣桃園地方檢察署102 年度偵續字第309 號詐欺等案件檢察事務官詢問時證稱：「（檢察事務官問：買平鎮市○○段000 地號土地情形？）有人介紹，跟我接洽的人是彭加燈，年紀約40初。

（檢察事務官問：賣方何人出面簽約？有無契約提供？）彭加燈是徐增強的代理人，彭加燈說他爸爸是律師，在新北市土城監獄附近的事務所簽的，他爸爸名字我不記得，我們是跟彭加燈簽約。」

、「（檢察事務官問：總價？付款給何人之何帳戶？稅金？）3,036 多萬元，付款給彭加燈給的履約保證帳戶，稅金是買方繳的，我不知道。

（檢察事務官問：跟你接洽是誰？）中間介紹人和彭加燈。」

等語在卷；

另於104 年8 月14日，在本院另案104 年度易字第703 號詐欺等案件審理中證稱：「（檢察官問：本案土地價金是如何付款？）兩次匯款到履約帳戶，一次支票付款交給彭加燈，由他代收。

（檢察官問：為何支票不是交給徐增強？）都是彭加燈代理的吧。」

、「（受命法官問：就本件買賣系爭土地的過程中，與妳接洽的仲介有何人？）記不清楚，有幾個人，有三、四個人，都不認識，到底誰是介紹人也不認識。

我公公的一個男性朋友說有這塊地要賣，也是他帶我去看這塊地的，……我後來決定要買、簽約也是跟這位說的，簽約也是他帶我們去土城的一間事務所，一起過去，現場了我以外，還有剛剛說的那位公公朋友即介紹人、我先生、被告【即彭忠山】、彭加燈、還有一個事務所的員工。

（受命法官問：彭加燈還有被告彭忠山在簽約現場如何介紹他們自己？）沒有介紹，彭加燈、彭忠山好像是徐增強委託他們辦理土地的這件事。」

、「（受命法官問：妳的意思是指本案妳沒有付仲介費給任何仲介？）是。」

「（受命法官問：你付支票時，徐增強有無在場？）無，只有彭加燈收。

（受命法官問：妳為何敢把支票交給彭加燈？）收錢時，彭加燈講他是徐增強的代理人，由他代收，支票抬頭是開給徐增強。

（受命法官問：簽約時徐增強有表示之後支票由彭加燈代收嗎？）無。

（受命法官問：簽約時，徐增強有無表示彭加燈是他代理人嗎？）簽約的時候，徐增強沒有在場，好像他有病，他沒有在，是一個事務所的律師代理幫他蓋章。

（受命法官問：既然簽約時徐增強沒有在場，事後又不是徐增強自己親自收支票，妳難道不會怕會不會有人假冒徐增強的名義和你們簽約並收錢嗎？）我不知道，彭加燈他們說他們會負責辦理。

（受命法官問：彭加燈替徐增強代收支票時，只有彭加燈一人嗎？）是。」

等語在卷，而就系爭土地買賣過程中曾有3 、4位介紹人，而其公公（即傅勇豪之父）之某男性友人亦稱系爭土地欲出售，該男性友人並曾帶同張良真前往察看系爭土地，後張良真夫妻決定購買系爭土地後，亦係該男性友人帶同張良真、傅勇豪前往某位於新北市土城區之事務所簽署土地買賣契約書，而簽約現場另有彭忠山、彭加燈及某事務所員工。

而彭加燈、彭忠山應係受徐增強委託辦理系爭土地事宜，與其接洽之人即為中間介紹人與彭加燈，在其支付價金支票時，彭加燈向其自稱係徐增強之代理人，並代為收受該支票抬頭為徐增強之價金支票，彭加燈並向其表示將會負責辦理相關事宜一節證述明確。

而查，證人張良真所述被告彭加燈曾向其自稱係土地賣方徐增強之代理人，並表示將負責處理買方傅勇豪、張良真所支付之價金尾款事宜一節，核與被告彭加燈上開於另案偵查、審理中屢次自稱係擔任土地賣方徐增強之賣方仲介，並以其帳戶為徐增強保管土地尾款之情節相符；

又查，證人張良真所證其與傅勇豪簽署系爭土地買賣契約當時，徐增強並未在場，反是被告彭加燈曾在簽約現場之事實，亦據被告彭加燈於本院審理中坦認在卷，是倘被告彭加燈與賣方徐增強之間，毫無任何受託代為處理系爭土地買賣之委託關係，衡情殊難想像買方傅勇豪、張良真有何竟願在土地賣方徐增強未曾現身簽約現場，致買賣雙方無從當面就此筆高額土地交易為最後確認之情形下，即貿然簽署土地買賣契約之理，況被告彭加燈於本院審理中，就其倘非徐增強之代理人，則何以系爭土地買賣契約書竟可於上述情境下順利簽署一節，亦稱「（審判長問：張良真就說你是賣方的代理人？）我不是代理人，我不可能是代理人，土地買賣契約書我沒有簽代理人，他們是簽土地買賣契約書。

（審判長問：那為什麼契約會成立？）這我沒有辦法回答你。」

等語在卷，而無從提出合理解釋。

基此，益徵被告彭加燈上開於另案偵查、審理中所稱其係土地賣方徐增強之賣方仲介，且負有以其所有之帳戶為徐增強保管土地尾款之事實，顯與事實相符而堪以認定，至其於本院審理中前揭所辯未曾受徐增強之委託處理任何系爭土地仲介或買賣事宜，且事實欄一所示的60萬元係其父親彭忠山基於不詳原因所給予云云，堪認僅係卸責之詞，殊無足採。

3、綜上，被告彭加燈於事實欄一所示時、地，確受系爭土地賣方徐增強以同意支付仲介費之方式，委託其處理系爭土地仲介及買賣事宜，其受託範圍包括代尋系爭土地買家，暨於土地買賣成交後，提供其所有之A 帳戶作為尾款支票存入帳戶，而以其所有之A 帳戶為徐增強保管土地尾款，至為明確。

是被告彭加燈存入A 帳戶之尾款支票款項，顯係被告彭加燈基於其為徐增強仲介、處理土地買賣業務之關係而持有之物，洵堪認定。

（三）至被告彭加燈固於本院審理中辯稱，其父彭忠山曾以其叔叔（即彭忠山胞弟）彭國臺之名義，與徐增強簽署「承攬協議契約書」1 份，依該承攬協議契約書之約定，徐增強出售本案系爭土地後所得價金，徐增強可取得350 萬元，餘款均歸彭忠山所有，而其自事實欄一所示時、地存入A帳戶之尾款支票金額中支付徐增強之368 萬元，已超過上開承攬協議契約書中所定金額，故所餘款項均應為彭忠山所有，而非徐增強之財產，是其於事實欄一所示時、地，將A 帳戶中其餘售地所得款項共998 萬9,600 元匯至田月蘭、李藶錦、其所有之B 帳戶、林巧靜之C 帳戶之各舉，亦無何侵占徐增強財產或背信之情云云，並於本院108 年12月3 日、109 年4 月30日準備程序中，先後提出簽署日期為100 年9 月1 日、立書人為徐增強（甲方）及彭國臺（乙方）之「承攬協議契約書」影本、正本各1 份為據。

惟查： 1、就被告彭加燈所提上開承攬協議契約書影本、正本各1 份之真實性，經查： （1）被告彭加燈所提上開承攬協議契約書影本、正本各1 份，2 份承攬協議契約書內容相同，惟其上徐增強、彭國臺之簽名及蓋章位置均相異。

而觀諸上開承攬協議契約書2 份之「徐增強」簽名，其中「徐」字右側「余」字筆劃最後3 筆，均係一筆畫就（亦即自「余」字中間直豎一筆寫下後勾起），故「余」字中間直豎、左下側撇、右下側點，均係一筆完成。

然徐增強業於104 年7 月9 日死亡，此有本院另案103 年度易字第1330號卷所附徐增強之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，而徐增強生前於本院另案103 年度審易字第2027號案103 年10月23日、103 年11月26日兩次準備程序筆錄之簽名，該「徐」「徐」字右側「余」字之寫法，均係書寫中間直豎筆劃完成後，再另起一筆完成左下側撇、右下側點，此有上開準備程序筆錄影本在卷可參。

是被告彭加燈所提承攬協議契約書2 份上「徐增強」之簽名筆跡，與徐增強本人於另案準備程序筆錄上所為簽名，兩者運筆筆順已有肉眼可辨之差異，則上開承攬協議契約書中「徐增強」之簽名究否確為徐增強所簽署，原難逕認。

（2）再就上開「承攬協議契約書」之簽署經過，證人彭國臺於本院審理中證稱：「卷內的『承攬協議契約書』上，乙方欄位『彭國臺』是我親自簽名。

當初是我哥哥彭忠山叫我簽的，他說要承攬一個祭祀公業的工作，我說這個工作會不會影響到我，彭忠山說不會，只是一個契約承攬而已，對方答不答應還不曉得，我想說我哥哥不會害我，就簽下去。

承攬協議契約書上的日期，就是我簽的日期，這份契約是彭忠山拿到我位在新北市○○區○○路000 巷00弄00號的住處給我簽的，時間是我剛好下班回來的時候，我那天上班回來大約下午1 時30分到快2 時，我忘記彭忠山幾點過來，只有他一個人來。

我簽的時候，這份協議書是空白的，沒有其他人簽名，應該是簽了是1 式2 份。

我有大概看一下協議書內容，好像是承攬祭祀公業的土地的問題，但我不清楚，那個我都不懂，我不瞭解，我也沒有何徐增強接觸過。

簽了之後，後續的一切我都不知道。」

而稱該承攬協議契約書係其胞兄彭忠山單獨1 人攜往其位於新北市○○區○○路000 巷00弄00號之住處令其簽署，其簽署時，該承攬協議契約書上尚無「徐增強」之簽名，其亦未曾與徐增強接觸云云。

惟證人彭忠山則於本院審理中證稱：「這份『承攬協議契約書』，是我與張運才律師在台北市延平北路的『張運才律師事務所』打好，我帶著空白承攬契約書，和彭國臺一起去徐增強家裡簽，徐增強的家在祭祀公業土地公附近，中壢還是內壢，祭祀公業土地公離徐增強的家差不多200 、300 公尺而已。

簽約當下有徐增強、我、彭國臺，當時是徐增強先簽名蓋章，然後再換彭國臺。」

而稱該承攬協議契約書，係其與彭國臺2 人一同前往徐增強位於桃園市中壢區或內壢區住處附近之祭祀公業土地公簽署，簽署現場即有其與彭國臺、徐增強3 人，且係徐增強先行簽名用印後，彭國臺始在已有徐增強簽名蓋印之承攬協議契約書上簽章云云。

觀諸證人彭國臺與彭忠山上開所述，渠2 人就承攬協議契約書之簽署地點、簽約時在場人數及人別、徐增強與彭國臺之簽署順序，所證內容互核竟無一相符。

是以，倘非證人彭國臺、彭忠山所稱曾與徐增強簽署上開承攬協議契約書1 份一事純屬虛妄，殊難想像證人彭國臺、彭忠山2 人，就彭忠山如何令彭國臺簽署承攬協議契約書此一兩人自述共同經歷之事實，所證情節何以竟大相逕庭、全不相符之理。

基此，被告彭加燈所提上開「承攬協議契約書」之真偽，顯更有可疑。

2、況就上開承攬協議契約書中，究否曾約定系爭土地出售後，售地價金將由徐增強取得350 萬元，餘款均歸彭忠山所有一節，經查： （1）上開承攬協議契約書內容固載稱：「立契約書人祭祀公業福德祀管理者曾鼎海、謝乾政、楊順生、賴阿妹之派下員代表：徐增強（以下簡稱）甲方：彭國臺（以下稱）乙方，雙方為清理祭祀公業福德祀所有之財產及辦理登記有關事宜，特並本承攬契約書條件如下：七、甲方於領得土地所有權狀後，出售該土地時，其土價價款扣除稅金及各項稅費剩餘之款項，由甲方取得新臺幣350 萬元整，其餘款由乙方取得（乙方及購買該土地者，必須無條件保留福德祀祭拜之土地），依土地現況點交。」

等語，惟依該承攬協議契約書所示，斯時祭祀公業福德祀究係有無任何土地所有權、範圍何在，猶需待乙方清理後始得確定，而該承攬協議契約書第7條所示內容，亦未曾記載「土地所有權狀」所指土地範圍為何，況該承攬協議契約書所載簽立日期100 年9 月1 日，與事實欄一所示系爭土地買賣日期，相距已長達約2 年，是上開承攬協議契約書第7條之約款內容，是否與本案系爭土地買賣有關，原難驟認。

（2）況且，證人即被告之父彭忠山於本院審理中更證稱：「這份承攬協議契約書，是徐增強跟我約定要把祭祀公業土地清理出來，這是唯一的目的，至於土地清理出來，確定是誰之後，要不要賣掉、賣了之後錢怎麼分，那個我一點權利都沒有，要分錢也是要經過他同意。

這個契約是徐增強要給親戚看，說『我請人辦，我只拿350 萬元』，也沒有講說要賣土地，就是萬一做好，好像是說他花了350 萬元的意思，他要拿回來的意思，他是拿來當幌子，拿給親戚朋友看的，不是為了土地賣的東西，是兩回事。

這份承攬協議契約書是他有用途，不是我們有用途，對我們一點意義都沒有，我拿回去連看都不想看，不是說他要給我錢，是他要從裡面跟親戚講話的。

承攬協議契約書裡也沒有講要賣多少坪，連多少面積也沒有，他如果有寫賣幾坪地會給多少錢，那才可以分到錢，都沒有講到土地的事情，買賣什麼都沒有，他就淨拿350 萬元，就對親戚講說『我給人家辦，辦了以後，我拿350 萬元是我請人家辦的錢，我要拿回來』，這樣的意義而已，就是將來如果土地有賣出去的話，徐增強要去跟親戚講說他之前花的350 萬元要拿回來，所以這份承攬協議契約書也不是徐增強委託我把這筆土地賣掉。

簽完這份承攬協議契約書後，都經過1 、2年，才開始有很多人看土地，才開始談到這筆土地買賣的事情，所以我們早就忘記了，那個契約書對我們來講是無濟於事，我們根本就不注重這個，承攬協議契約書一開始其實就跟賣土地沒有關係。」

等語在卷，而就上開承攬協議契約書，僅係徐增強為委託其清理祭祀公業之土地而簽署，而契約書第7條之目的，更僅在日後倘祭祀公業土地經出售，供徐增強執此向親戚主張其奔走處理土地事宜而花費350 萬元，據以自土地售價中取得350 萬元，而並無任何欲將土地出售所得款項分配與彭忠山之意，且祭祀公業土地縱若售出，價金如何分配亦係徐增強之權利，而與彭忠山無涉，彭忠山甚且不認為上開承攬協議契約書對其有何意義，該承攬協議契約書更自始即與發生在契約書簽立日期2 年後之系爭土地買賣一事毫無關連等節證述明確。

是觀諸上開證人彭忠山所證情節，該承攬協議契約書第7條所定內容，顯全無欲將事實欄一所示系爭土地售地款項扣除350 萬元支付與徐增強後，餘款即盡數給予彭忠山之真意，洵堪認定。

（3）綜上，被告彭加燈所提上開承攬協議契約書，原已難信為真實，況該承攬協議契約書內容，顯亦與本案事實欄一所示系爭土地出售一事無關，更無欲將系爭土地出售款項分配與彭忠山之意，是被告彭加燈屢執前詞置辯，稱事實欄一所示由其匯入A 帳戶之支票尾款金額，扣除已支付與徐增強之368 萬元及60萬元仲介費後，餘款即均依上開承攬協議契約書之約定歸屬彭忠山所有云云，顯與事實有悖，無從信為真實。

基此，益徵被告彭加燈前於另案偵查、審理中所稱事實欄一所示存入其A 帳戶之尾款支票金額1,416 萬9,600 元，僅係其為徐增強保管售地價金，於扣除已交付與徐增強之368 萬元及其應得之仲介費60萬元後，均為徐增強所有，故應悉數歸還徐增強一節，始與事實相符而堪以採信，是事實欄一所示A 帳戶內，扣除上揭費用所餘之售地價金998 萬9,600 元，當確為徐增強之財產，益臻灼然。

（四）末查，被告彭加燈就事實欄一所示A 帳戶內，扣除已交付與徐增強之368 萬元及其應得之仲介費60萬元後，所餘售地價金998 萬9,600 元當均屬徐增強之財產一節，顯知之甚明，業如前述；

而證人彭忠山於本院審理中，就事實欄一所示存入被告彭加燈所有之A 帳戶之尾款支票，係徐增強出售系爭土地之所得一節，亦係知之甚詳。

是以，被告彭加燈與證人彭忠山2 人，均明知事實欄一所示A 帳戶內售地價金998 萬9,600 元，當均屬被告彭加燈基於為徐增強處理系爭土地出售價款交付事宜之目的，而為徐增強保管並持有之物之事實，已堪認定。

而查： 1、被告彭加燈於事實欄一所示102 年10月18日，將帳戶內尾款支票金額轉帳400 萬元至其母田月蘭帳戶內一事，係其父彭忠山指示其所為一節，業據被告彭加燈於本院審理中坦承在卷，核與證人彭忠山於本院審理中所證：「（辯護人問：【請求提示104 易703 卷右上角編頁第42-43 頁】賣地票款存入被告土地銀行帳戶之後，於102 年10月18日轉帳400 萬元到田月蘭之帳戶，對此你是否知情？）證人彭忠山答：我知情。

（辯護人問：這個轉帳是否是出於你的指示？）證人彭忠山答：是。」

等語，互核相符，而堪以認定。

又被告彭加燈於本院審理中復一度供稱：「（審判長問：你於案發從事何種工作？）在安養院當主任。

（審判長問：為什麼會從你帳戶匯款110 萬元到李藶錦的臺中商銀帳戶內？）因為我跟李藶錦有借貸關係，我跟李藶錦有別筆土地買賣的關係。

（受命法官問：匯款給林巧靜呢？）林巧靜是因為安養院的一些作業支出我匯錢給她，因為她事後要接我安養院的負責人，有一些款項要做資金證明才會匯款給她，有一些款項要做資金流向。」

等語甚詳，而就其於事實欄一所示時、地匯款與李藶錦、林巧靜之原因，各係為清償其個人對於李藶錦之債務，及供其本身任職之安養院製作資金流向之用一節供述明確，另供稱「（審判長問：尾款你除了付款給徐增強368 萬元以外，其餘款項如何處理？）」我是經過我父親指示做處理。」

、「998 萬9,600 元是交給我父親去做支配」等語在卷，而就其父彭忠山對上開款項之使用，有指示、支配情事一情供述甚明，而證人彭忠山於本院審理中亦證稱：「（問：彭加燈把錢軋入他的戶頭以後的金流流向，你是否知道？）有時候他有跟我講，有時候他會跟我挪用。」

、「（受命法官問：所以這個1,000 多萬元這筆款項，你是交給你兒子處理，是否如此？）對。

（受命法官問：你兒子怎麼處理，是否都有跟你回報？）有啊，不然那個錢我要怎麼跟人家算。」

等語在卷，而堪認被告彭加燈就存入A 帳戶內之尾款支票金額1,416 萬9,600 元之存提、使用方式，顯係基於與其父彭忠山之共識而為之，是被告彭加燈事實欄一所示時、地，將帳戶內尾款支票金額分別匯入李藶錦台中商銀中壢分行帳戶、彭加燈所有之B 帳戶、林巧靜之C 帳戶及挪供己用之舉，堪認亦係在彭忠山之指示及同意下所為之事實，亦堪認定。

2、至被告彭加燈及證人彭忠山於本院審理中，固曾分別陳稱事實欄一所示A 帳戶內之998 萬9,600 元，已有部分返還予徐增強，抑或曾分與其他系爭土地之仲介人員云云，惟其2 人就此部分所述，均無從提出任何事證以佐實其說，被告彭加燈於108 年2 月11日檢察官訊問時，甚且供稱：「（問：1,416 萬下落為何？）我領出來就分給大家了，只是匯到我的帳戶。

（問：你有無相關分給其他仲介之資料？）我沒有相關資料，有些人我也不認識。

（問：你是否可以提出相關資料證明1,416 萬為仲介報酬？）我提不出相關資料。」

等語在卷。

是被告彭加燈此部分所供，顯均屬空言，殊無足採。

3、綜上，被告彭加燈其父彭忠山，明知事實欄一所示998萬9,600 元，係被告彭加燈基於擔任徐增強售地賣方仲介之業務，以其所有之A 帳戶為徐增強持有之財物，竟猶在彭忠山之指示或兩人之共識下，由被告彭加燈將上開款項以如事實欄一所示方式，擅自支配、挪供己用而侵占入己，所為顯係基於為自己不法所有之意圖，並基於與彭忠山共同之犯意聯絡而行為分擔而為之，至為灼然。

是被告彭加燈所犯業務侵占犯行，已臻灼然。

二、綜上所述，本件事證明確，被告彭加燈犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、查被告彭加燈行為後，刑法第336條第2項業務侵占罪規定，已於108 年12月25日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年12月27日施行。

修正前第336條第2項規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」

（依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，經換算後為新臺幣9 萬元）、修正後第336條第2項規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。」

新舊法處罰之輕重相同，故無比較適用之問題，非刑法第2條第1項所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，均適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議）。

四、核被告彭加燈所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

按刑法上之背信罪，為一般違背任務之犯罪，係財產犯罪之一般類型；

而業務侵占罪，則專指對於業務所持有他人之物，以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言，為財產犯罪之特別類型，行為人如構成業務侵占罪時，當然亦構成背信罪責，惟依法應先適用特別規定之業務侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42年臺上字第402 號判例意旨參照）。

是檢察官認被告彭加燈係涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪及同法第342條第1項背信罪，並認其係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，而應依刑法第55條之規定，從一重業務侵占罪處斷云云，其論罪顯有違誤，應予更正。

被告彭加燈於附表一所示時、地，基於侵占其業務上所持有之金錢之犯意，先後多次將如附表一所示A 帳戶內款項據為己有、擅自支用而侵占入己之各舉，係在密切接近之時、地，侵害同一法益之行為，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故屬接續犯，而為包括之一罪（參照最高法院86年度臺上字第3295號判例），是被告彭加燈此部分所為，僅成立業務侵占罪1 罪。

被告彭加燈與其父彭忠山就上開業務侵占犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告彭加燈前於102 年間因偽造文書案件，經本院以102 年度審訴字第608 號刑事判決判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1 仟元折算1 日確定，於102 年10月2 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參。

被告於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟循司法院釋字第775 號解釋所揭示「應秉個案情節裁量是否加重最低本刑，俾免人身自由遭受過苛侵害」之旨，認被告所犯構成累犯之前案罪名（即偽造文書案件）與所犯本案業務侵占案件，罪質不同，依其情節，認倘以被告於本案犯罪前5 年內曾因犯偽造文書案件經執行完畢為由，加重本次所犯業務侵占罪之刑，容有過苛之虞，爰不予加重其刑。

爰審酌被告彭加燈受託擔任徐增強之系爭土地賣方仲介，並基此而為徐增強保管售地尾款，竟為圖私利，與其父彭忠山共同長期陸續侵占其業務上所持有如附表一所示款項，金額高達將近千萬元，致徐增強蒙受重大損失，惡性非輕，且犯後屢屢設詞飾卸，毫無悛悔之意，且直至徐增強離世為止，均未曾返還上開款項，犯後態度非佳，另兼衡被告彭加燈於本院審理中自稱案發當時擔任安養院主任暨從事土地買賣居間仲介之生活狀況、專科畢業之智識程度，並其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、被告彭加燈於事實欄一所示業務侵占犯行之犯罪所得共計998 萬9,600 元，未經扣案，亦未返還被害人徐增強，是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高健祐到庭執行職務、檢察官高玉奇提起公訴。

中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃
法 官 張博鈞
法 官 林蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳忠順
中 華 民 國 110 年 11 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│                 沒收物品                     │
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│ 1  │新臺幣998萬9,600元                            │
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