臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,易,33,20190128,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度易字第33號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林家弘


上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（107 年度撤緩偵字第190 號），本院判決如下：

主 文

本件公訴不受理。

理 由

一、追加起訴意旨略以：被告甲○○㈠基於施用第二級毒品之犯意，於民國105 年12月20、21日間某時，在桃園市桃園區桃鶯路某友人住處內，以置入玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於同年月26日凌晨5 時35分許，在新北市中和區興南路2 段399 巷162 號前為警盤查查獲。

㈡復又基於施用第二級毒品之犯意，於106年3 月19日晚間11時30分為警採尿時起往前回溯120 小時內某時點，在某處施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年月19日晚間10時42分許，在桃園市○○區○○○街00號戀戀汽車旅館307 號房為警查獲。

因認被告前述均係涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款及第307條分別定有明文。

又被告於緩起訴期間內，有刑事訴訟法第253條之3第1項各款情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴；

檢察官依刑事訴訟法第253條之3 規定為撤銷緩起訴者，應製作處分書敘述其處分之理由，並應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人；

被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，刑事訴訟法第253條之3第1項、第255條第1項、第2項、第256條之1第1項分別規定甚明。

再依刑事訴訟法第260條規定可知，不起訴處分一旦確定，即生實質確定力，至於緩起訴處分，因其係介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計，其處分縱然確定，仍待緩起訴期滿，且未經撤銷時，始生實質確定力，足見在緩起訴期間內，尚無實質確定力可言。

是以在撤銷原緩起訴處分未確定前，檢察官尚不得對同一事實再行起訴，否則將使撤銷緩起訴處分程序及被告得聲請再議之規定形同具文。

然依前開法條規定，檢察官撤銷緩起訴處分，應製作處分書敘述其處分之理由，並將正本送達於被告，被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議；

如檢察官未於緩起訴期間內踐行上揭法定之撤銷緩起訴處分程序而逕行起訴或聲請簡易判決處刑，其起訴程序應屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，應諭知公訴不受理之判決。

是被告經檢察官為緩起訴處分確定者，於緩起訴期間內，檢察官於符合刑事訴訟法第253條之3第1項第1款至第3款所定事由之一，固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，惟須在緩起訴期間內按前開程序行之，若檢察官對業經為緩起訴處分確定之同一案件，於緩起訴期間內，未踐行上揭法定撤銷緩起訴處分程序而逕行起訴，其起訴程序自屬違背規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決。

三、本院查：㈠追加起訴意旨㈠所示被告施用第二級毒品犯行，前經檢察官偵查後，於106 年4 月30日以106 年度毒偵字第929 號為附命令完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為1 年6月（自106 年5 月25日起至107 年11月24日止），嗣檢察官以被告未於應履行期間內（即106 年5 月25日至107 年5 月24日止）完成戒癮治療等履行事項，依刑事訴訟法第253條之3第1項第3款之規定，於107 年8 月14日以107 年度撤緩字第378 號為撤銷緩起訴處分等情，業經本院核閱上開偵查卷宗無訛；

惟前揭撤銷緩起訴處分書之送達方式，係以被告住所即戶籍所在地桃園市○○區○○街00號11樓為送達地址，於107 年8 月29日送達，因未獲會晤被告本人，由社區管理委員會僱用之管理員代為簽收以為補充送達，此有送達證書在卷為憑（見107 年度撤緩字第378 號卷內送達證書），然被告業因另案於同年7 月11日起羈押於法務部矯正署桃園監獄附設看守所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，足見前揭撤銷緩起訴處分書為送達之時，被告已另案在押，則檢察官上開撤銷緩起訴處分書之送達即應依刑事訴訟法第56條第2項規定囑託該監所長官之方式為之，惟本件未依前開方式僅以被告前揭住所為補充送達（參本院卷第10頁辦理刑事案件電話查詢記錄表），尚不生補充送達之效果，自非合法送達。

是前揭撤銷緩起訴處分既尚未合法送達予被告，撤銷緩起訴處分即仍處於尚未確定之狀態，檢察官自不得對同一案件再行起訴，檢察官遽就追加起訴意旨㈠所示被告施用第二級毒品犯行追加起訴，其起訴程序即屬違背規定。

㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又該條及第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。

依立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。

毒品危害防制條例第24條第1 、2項規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」。

依最高法院100 年度第一次、104 年度第二次刑事庭會議決議，分別以「該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為『依法追訴』，而非適用刑事訴訟法第253條之3 所定撤銷緩起訴處分後得『繼續偵查或起訴』規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱附命緩起訴），被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」，「附命緩起訴（確定）後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同『觀察、勒戒』處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。

否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖。」

惟毒品危害防制條例第24條第2項所規範及上開決議內容所認應逕行起訴者，分別係經檢察官附命緩起訴之該次犯行及附命緩起訴確定後五年內之施用第一級或第二級毒品犯行，並不及於附命緩起訴確定前之其他施用第一級或第二級毒品犯行（最高法院107年度台非字第121 號判決、106 年度台非字第181 、149 號判決意旨參照）。

查追加起訴意旨㈡所示被告施用第二級毒品犯行（即106 年3 月19日晚間11時30分為警採尿時起往前回溯120 小時內某時點），既係於上開106 年度毒偵字第929 號附命令完成戒癮治療之緩起訴處分於106 年5 月25日確定前所為，且卷查被告此次施用毒品犯行前，亦未曾受觀察、勒戒或強制戒治，或等同於觀察、勒戒或強制戒治之處遇，揆諸前揭說明，尚不得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，是檢察官就追加起訴意旨㈡所示被告施用第二級毒品犯行追加起訴，其起訴程序同屬違背規定。

四、綜上所述，本件追加起訴程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

五、依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主文。本案經檢察官乙○○追加起訴。

中 華 民 國 108 年 1 月 28 日
刑事第十一庭 法 官 許雅婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃挺豪
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日