臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,易,872,20200512,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度易字第872號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 余文興


李建銀



上列被告因電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7060號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

乙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物及新臺幣貳仟貳佰元沒收。

事 實

一、甲○○、乙○○均明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依規定辦理，竟仍共同基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，甲○○自民國107 年9 月某日起至為警查獲為止，以每月新臺幣（下同）1,000 元之費用，向桃園市○○區○○路00號「多多商店」之負責人乙○○租用場地，擺放屬選物販賣機之電子遊戲機1 臺（下稱本案機臺），設定保證取物金額為1,200元，供不特定人前來把玩。

其賭玩方式為甲○○先在在機臺櫥窗內紅包袋、MP3 播放器、大娃娃、手錶等物，其中紅包袋中則分別放置5 點、10點及20點不同點數之內容，再由賭客每次投入10元後，可藉由操作機臺外部搖桿、按鈕控制機臺抓把抓取機臺內物品1次。

二、賭客如夾得紅包袋，可找乙○○依點數兌換不同獎品（即5點可換小娃娃1 個、10點可換取手錶1 支、20點則可換取較佳之手錶1 支）；

如夾得其餘商品，則該商品直接歸賭客所有；

若未夾中任何商品，投入之硬幣由機臺沒入，歸甲○○所有；

若投入之金額累計達保證取物金額1,200 元時，賭客無須投幣可繼續操作，直至夾得物品為止。

以此不確定方式與不特定人賭博財物及經營電子遊戲場業。

嗣於108 年2 月13日中午12時20分許，為警於上址查獲，扣得如附表所示之物，並從機臺中另扣得現金2,200 元。

理 由

一、程序事項本案援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

二、認定事實之依據及證據訊據被告甲○○固坦承確有於事實欄所載之時間，向乙○○租用場地擺放選物販賣機之情，然矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之非法營業犯行，辯稱：我的機臺是合法的選物販賣機，機臺也有保證取物，放紅包袋只是為了讓客人更好夾取，如果放紅包袋是違法的我也不會這樣做云云；

被告乙○○固坦承有出租場地供甲○○擺放本案機臺且協助兌換紅包袋獎品之情，然其亦否認犯行而辯稱：我不懂臺灣的法律，我不知道讓甲○○放機臺會有罪，我只是想向甲○○收租金來繳納房租云云。

經查：

（一）被告甲○○及乙○○未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，而甲○○自107 年9 月起起桃園市○○區○○路00號「多多商店」，擺設本案機臺以事實欄所描述之賭玩方式供客人投幣把玩，嗣於108 年2 月14日為警查獲，並扣得附表所示之物等情，業據被告甲○○、乙○○於檢察事務官詢問、本院準備程序、審理時供承在卷，並有桃園市政府警察局大園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管單、現場照片等證據在卷可稽（見偵卷第18頁至第20頁、第24頁至第34頁，第45頁至第46頁反面，本院易字卷第49頁至第50頁、第73頁至第78頁），此部分事實堪以認定。

（二）按電子遊戲場業管理條例立法目的之一在於管理電子遊戲場業；

而所謂電子遊戲場業，依該條例第2條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。

換言之，僅須提供電子遊戲機予他人把玩以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模及所設置之電子遊戲機之數量如何，則非所問。

而認定電子機臺究屬「選物販賣機」或俗稱「夾娃娃機」之「電子遊戲機」，主管機關審核標準並非僅取決於該機臺是否具有「保證取物功能之電子設定」乙項，而是具體綜合考量以該電子機臺營業之經營者，實際營運使用該電子機臺之情形為斷；

且認為所謂的「選物販賣機」要件，其標準除了須具備保證取物的客觀功能外，尚應具備須將此一保證取物功能予以標示在外（含如何啟動保證取物功能本身之說明，保證取物金額不得超過790 元）、須符合對價相當性（不得少於保證取物金額之百分之70）、提供商品之內容必須明確（不得為紅包袋、摸彩券等）、提供之商品不得為現金、有價證券等、不可影響取物可能性等。

綜上，當業者違背上述相關要件，形同不當變更主管機關原先所核准之經營方式，使該電子機臺喪失其本為選物販賣機所應有之核心特性時，應認該機臺屬於電子遊戲機，此有經濟部107 年6 月13日經商字第10702412670 號函釋1 份在卷可參（見偵字卷第57頁至第58頁）。

（三）查被告甲○○自承，其係自107 年9 月某日起至為警查獲時止，以擺放紅包袋供賭客夾取，且紅包袋內所擺放分別有5 點、10點及20點不同點數之內容，賭客夾中紅包袋後，可持紅包袋向乙○○依照點數換取商品，5 點可換取小娃娃1 個、10點可換取手錶1 個，而20點則可以換取較高級的手錶1 個，點數可供累積換取不同的商品等語（見本院易字卷第73頁至第74頁），佐以警方查緝所拍攝之現場照片可知（見偵字卷第25頁、第28頁），本案機臺中擺放多個以紅包包覆的四方型盒狀物供賭客夾取，由被告供述及照片可知，機臺內供夾取之空盒外觀無法直接看出其中盒內點數為何，亦無法辨識盒中內之商品為何物，消費者顯然無法預期其所夾取之兌換物品為何，與選物販賣機要求物品價值與售價相當之一般消費原則相違，縱使本案機臺經本院送鑑該IC板未經改造，然被告擅自變更遊戲流程，而並未依電子遊戲場業管理條例第7條第2項之規定重新向經濟部申請評鑑，且紅包袋之內容物價值並不明確，消費者亦無法由被告放置在系爭機具內之紅包袋外觀預期所得兌換之物品已如上述，自不符「選物販賣機」之對價取物性，仍屬電子遊戲機。

綜上，被告甲○○既未向主管機關申請許可，亦未取得電子遊戲場業營業級別證，即擅自向被告乙○○租用前開屬於公眾得出入之公共場所，擺設電子遊戲機具，其已違反電子遊戲場業管理條例之規定，要屬無疑。

（四）另所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。

被告將系爭機臺放置在桃園市○○區○○路00號之「多多商店」，該處係屬公共場所且為公眾得出入之場所。

而消費者投入10元硬幣後，得藉操作設在機臺外部面板上搖桿及按鈕，操縱機臺內之爪把抓取系爭機臺內商品一次，如有達成機臺上所設定之條件，則可兌換相對應之商品，如未夾出，該10元即歸被告所有，惟被告於本案機臺內放入無法特定內容物之紅包袋供人夾取，業如前述，此即造成消費者於夾取時，並無法自由選擇其想要夾取之物品，最後更因所夾取之紅包袋點數各有不同，將導致消費者可換取之物品為何，則全然取決於機率及不確定之操作結果而具射倖性及投機性，自屬賭博之行為無訛。

縱該10元可繼續累積保證取物之金額，如消費者未持續投至保證取物金額，該10元仍由被告取得，故保證取物之效果縱仍存在，仍無礙於賭博行為之成立。

故被告以此種方式與消費者對賭財物，其賭博犯行亦可認定。

（五）按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25上字第2253號判例意旨可資參照）。

查被告乙○○本案審理時稱：我以每月1,000 元包含水電費之代價，出租場地給甲○○擺放機臺，我是依照甲○○之指示交付獎品給客人，5 點可換取小娃娃1 個、10點可換取手錶1 個，而20點則可以換取較好的手錶1 個等語（見本院易字卷第76頁至第77頁），與被告甲○○前開所述互核一致，且有扣案如附表所示之物在案可參。

足見被告乙○○確有替甲○○兌換紅包袋點數成為獎品之事實，於本案中乙○○兌換紅包袋之行為實為本案犯行之關鍵核心，詳言之，若無被告乙○○從事紅包袋之兌換，被告甲○○之機臺將無以此方式為營運，因此被告乙○○兌換紅包袋之行為，應認已實行本案客觀構成要件，自應負正犯之責。

（六）被告二人雖以前詞置辯，然系爭機臺擺放之事實及確實放置紅包袋供人夾取等節，均為被告二人所肯認，足見其對本案機臺之玩法結果會產生不確定之射倖性等事實，已有主觀上之故意得兌換物品之價值與保證取物之價值顯不相當之事實已有認識，是被告倘其欲改變原定之遊戲方式，本應先經主管機關確認其欲改變之遊戲玩法是否適法，方屬正途，尚不得透過系爭機臺賺取利益，卻又就選物販賣機之設定原則諉稱不知而推卸責任，是被告前開所辯，殊難憑採。

另被告乙○○雖非機臺之所有人，然其所為乃屬電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪及刑法第266條第1項前段之賭博罪之構成要件行為，已如前述，其自無由以僅是出租場地供擺放之說法而脫免其責，是此部分所辯，亦無足採。

（七）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

（一）按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」

所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。

刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；

執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。

因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276 號判例參照）。

（二）核被告甲○○及乙○○所為，均係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪及刑法第266條第1項前段之賭博罪。

（三）被告二人就事實欄所載之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

（四）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。

查被告自107年2 月14日起至同年3 月30日為警查獲之日止，多次以賭博性電子遊戲機具與人對賭而經營電子遊戲場業，本質上具有反覆、延續性行為之特徵，在行為概念上，應評價認屬集合犯關係之實質上一罪。

（五）被告以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。

（六）爰審酌被告二人未思正業賺取錢財，無視法令之禁止，未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於上址所示之公眾得出入之場所擺設具賭博性質之電子機臺，擅自非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並有礙於社會安寧之維護，且該等賭博性電子遊戲機臺具有射倖性質，亦助長投機之風氣，實屬不該，又其等犯後始終否認犯行，態度難謂良好，惟念及被告經營之期間非長，獲利有限，規模非鉅，兼衡被告二人各自之教育智識程度、家庭背景、生活經濟狀況及兩人於本案犯行中扮演之角色、地位等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。

四、沒收

（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項分別定有明文。

而刑法第266條第2項規定，當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，此乃刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，自應優先適用。

查扣案如附表編號7 、8 所示之物為賭博之器具；

扣案如附表編號1 至6 所示之物，則均由系爭機臺內取出之財物，屬於在賭檯上之財物，應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之。

（二）被告於本院審理時供稱，受到疫情影響夾娃娃機生意很不好等語（見本院易字卷第75頁），且卷內無其他積極證據足認被告確切之犯罪所得為何，是基於「罪證有疑，利於被告」之認定原則，自僅能認本案之犯罪所得為機臺內所扣得之2,200 元，應依刑法第38條之1第1項前段，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○提起公訴，檢察官古御詩到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 陳柏嘉
法 官 林莆晉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 王震惟
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表
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│編號  │物品名稱            │數量  │
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│ 1    │鉛筆盒              │1個   │
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│ 2    │大娃娃              │1個   │
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│ 3    │小娃娃              │1個   │
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│ 4    │JINGMICAI 牌MP3     │1個   │
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│ 5    │藍色MP3             │1個   │
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│ 6    │MINGRUI手錶         │2個   │
├───┼──────────┼───┤
│ 7    │IC板（NO.028819 ）  │1片   │
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│ 8    │選物販賣機機臺      │1臺   │
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