臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,訴,1068,20200330,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第1068號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐鈺傑


選任辯護人 侯銘欽律師(扶助律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第12895 號），本院判決如下：

主 文

徐鈺傑犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案含第三級毒品3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之褐色粉末咖啡包伍包（驗餘總淨重參零點玖柒貳柒公克，併同直接盛裝上開毒品之金色包裝袋伍只）及愷他命白色粉末玖包（驗餘總淨重肆點柒柒參壹公克，併同直接盛裝上開毒品之塑膠袋玖只）、IPHONE廠牌銀色手機壹支（內含門號Z000000000號SIM卡壹張）均沒收。

事 實

一、徐鈺傑意圖牟利，基於販賣第3 級毒品之犯意，於民國108年4 月18日上午9 時40分許，以暱稱「蛋黃哥」透過通訊軟體WECHAT散佈販賣毒品咖啡包之廣告訊息，經警巡網發現其似在販賣毒品，為予查緝，以暱稱「扇子」與其約定於同日晚上7 時25分許，在桃園市○○區○○路00號（寶雅生活館）前，以新臺幣（下同）2,800 元購買含有第3 級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分之咖啡包5 包。

嗣徐鈺傑依約與佯裝買家之警員碰面，於收款後交付含有「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」第3 級毒品之咖啡包5 包，後為員警表明身分當場逮獲而未遂，並扣得上開咖啡包（淨重31.2534公克、驗餘總淨重30.9727 公克）、行動電話2 支（IPHONE牌，分別為銀色及金色）。

另經徐鈺傑同意在其所騎乘車號000-000 號普通重型機車之車廂內搜索扣得第3 級毒品愷他命9 包（淨重4.7769公克、驗餘總淨重4.7731公克），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，被告徐鈺傑及其辯護人於本院準備程序時均就起訴書上所載供述證據同意有證據能力（見訴卷第40頁），又經本院於審判期日向檢察官、被告徐鈺傑及其辯護人一一為該等證據提示，迄本案言詞辯論終結前，其等均未就該等證據作為證據一節聲明異議（見訴卷第75頁至第80頁），是依刑事訴訟法第159條之5 規定，認上開證據資料均有證據能力。

二、本判決認定犯罪事實所引用之證據，經核其作成及取證程序均無第158條之4所示違法取得之情形，且與本案亦具有關連性，檢察官、被告及其辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告徐鈺傑於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與新莊分局陳建瑜於偵查中具結證稱案發當日如何於新生路寶雅店與被告交易毒品咖啡包事宜等節相互一致（見偵卷第12895 號卷第63頁），並有新莊分局員警陳建瑜108 年4 月18日職務報告、新莊分局偵查隊本案對話譯文、通訊軟體WECHAT對話內容截圖、對話譯文、現場相片新北市政府新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院108 年6 月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐及扣案之本案毒品咖啡包5 包及本案IPHONE廠牌銀色手機壹支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）手機在卷可佐，是被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。

從而，本案事證明確，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。

此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；

然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照）。

本案被告張貼以酒類商品為暗語之隱含販售毒品意思訊息，警方始佯裝毒品買家詢問，顯見被告並非經警挑起販賣毒品之意，核與陷害教唆無涉，而因警方喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購買毒品真意，是本案被告已著手販賣第三級毒品，然未達既遂階段，核被告所為，即係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

又被告徐鈺傑意圖販賣所持有本案扣案含「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」第三級毒品咖啡包5 包，被告販賣前意圖販賣而持有含「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」第三級毒品，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因喬裝為購毒者之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，被告於偵查及審判中均自白上開犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

而就本案被告所犯之罪，有上開減輕事由，爰依法先依刑法第25條第2項規定減輕之，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑。

又本案被告所犯之罪已一一適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，本院認尚無科以最低度刑猶仍情輕法重之情，並無須再適用刑法第59條規定之情形，附此敘明。

㈢爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，惟念其犯後始終坦承犯行，且未及賣出即遭查獲，兼衡被告自述案發時自陳教育程度為大學畢業、經濟狀況為勉持之家庭經濟狀況（見偵卷卷第9 頁）暨其本案販賣毒品咖啡包之手段、數量、金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

就扣案之本案毒品咖啡包5 包，內含「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」第3 級毒品，被告係以成立販賣第三級毒品未遂罪，該等毒品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

又直接盛裝該等毒品之包裝袋5 只，以現行鑑驗技術，其上仍會有微量毒品殘留而無法析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收。

至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收。

㈡扣案之手機，為被告徐鈺傑所有，供被告聯繫本案毒品販售事宜所用，此為其所是認（見訴卷第79頁），是爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

㈢按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第2項分別定有明文。

毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728 號、98年度台上字第2889號判決意旨參照）。

本案被告徐鈺傑於販賣上開5 包含第三級毒品咖啡包之際，經被告同意在其所騎乘車號000-000 號普通重型機車之車廂內搜索扣得第3 級毒品愷他命9 包（淨重4.7769公克、驗餘總淨重4.7731公克），被告自承該9 包愷他命為其所自行施用之愷他命，該9 包白色粉末經送鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，此有臺北總醫院108 年6 月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐及扣案之9 包愷他命白色粉末在卷可按，堪認上開白色粉末確含有第三級毒品成分，屬法律禁止持有之違禁物，該9 包愷他命不屬於毒品危害防制條例第18條第1項後段所指專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品，是應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，是檢察官本案就該9 包愷他命白色粉末應屬聲請單獨宣告沒收，該聲請依法有據，為有理由，應予准許。

又盛裝前開毒品之包裝袋9 個，因難將袋內所殘留微量毒品完全析離，應與所盛裝之第三級毒品併同沒收。

至毒品送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王碩志、劉哲民提起公訴，檢察官陳師敏到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝

法 官 林莆晉

法 官 蔡政佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫屏
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日



附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。


註：本判決前已於109 年3 月31日製作，因司法文書名稱原記載為「臺灣桃園地方法院刑事裁定」有所違誤，現更正為「臺灣桃園地方法院刑事判決」，上訴期間重為計算。