臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,訴,1099,20200819,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第1099號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 許書豪


選任辯護人 彭彥儒律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第20747 號、第28770 號，108 年度毒偵字第4943號），本院判決如下：

主 文

甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。

又轉讓禁藥，處有期徒刑肆月。

扣案如附表編號1 、3 所示之物均沒收，編號2 所示之物沒收銷燬之。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國108 年7 月22日為警採尿時起回溯120 小時內之某不詳時間，在位於桃園市○○區○○路000 ○0 號12樓之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬藥事法所定之禁藥，均不得持有、販賣或轉讓，竟為下列犯行：㈠甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年4 月25日凌晨0 時7 分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與丁彥文所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定以新臺幣（下同）5,000 元販賣第二級毒品甲基安非他命1 包與丁彥文，隨後於同日凌晨2 時7 分許，在丁彥文位於新北市○○區○○街00○0 號12樓住處之樓下，將第二級毒品甲基安非他命1 包交付予丁彥文，並向丁彥文收取5,000 元以牟利。

㈡甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於108 年4 月25日上午4 時42分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與劉國光所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，相約在桃園市○○區○○街00號處附近交付禁藥甲基安非他命予劉國光，嗣劉國光隨後於同日上午7 時17分許抵達該處，甲○○即在該處交付禁藥甲基安非他命1 包予劉國光。

嗣警於108 年7 月22日下午5 時40分許，在甲○○位於桃園市○○區○○路000 ○0 號12樓之住處查獲並扣得如附表所示之物，始悉上情。

三、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。

理 由

一、被告甲○○行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正公佈，部分條文於同年7 月15日施行。

修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，修正施行後犯該條例第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

而修正後該條例第20條第3項、第23條第2項係將觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」同法第10條之罪者，毋須再先送觀察、勒戒，應即依法追訴或裁定交付審理規定，修正為「3 年內再犯」，其他要件則相同，故被告若於經觀察、勒戒或強制戒治程序執行完畢釋放後，於3 年內再犯該條例第10條之施用毒品罪，即應依該條例第10條規定處罰。

查被告前因施用毒品案件，經本院以107 年度毒聲字第691 號裁定送觀察、勒戒，於108 年7 月8 日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於強制戒治執行完畢釋放後3 年內再犯本件施用第二級毒品之罪，尚無依修正後該條例第35條之1第2款規定應為免刑判決之情，揆諸前揭說明，應依該條例第10條規定追訴處罰。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

至認定犯罪事實引用之卷內其餘非供述證據，核屬書證、物證性質，均與本案事實具有自然關聯性，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，且查無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，該等證據資料亦均有證據能力。

三、上開犯罪事實，業經被告於偵查中及本院準備程序及審理中坦承不諱（見毒偵字卷第13頁至第25頁，偵字第20747 號卷第130 頁至第132 頁、第164 頁，訴字卷第55頁至第59頁、第93頁至第95頁），核與證人丁彥文、劉國光於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見偵字第20747 號卷第47頁至第50頁、第84頁至第88頁、第120 頁至第121 頁、第144 頁至第145 頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告自願搜索同意書、扣押物品清單、現場蒐證照片共45張、被告、證人劉國光、丁彥文指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表各1 份、本院108 年度聲監字第431 號、108 年度聲監續字第852 號、第982 號通訊監察書各1 紙、通訊監察譯文2 份（見毒偵字卷第35頁至第37 頁 、第41頁至第47頁、第95頁、第97頁、第103 頁、第113 頁，偵字第20747 號卷第11頁至第15頁、第21頁至第36頁、第51頁至第52頁、第59頁至第63頁、第66頁、第169 頁至第171 頁，偵字第28770 號卷第73頁至第75頁、第89頁至第97 頁 ）附卷足佐及如附表所示之物扣案足參。

而扣案如附表編號2 示之白色微黃結晶2 袋（含包裝袋2 只，毛重18.8120 公克，淨重17.9210 公克，因鑑驗取用0.0425公克），經送鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑驗書各1 份在卷可憑（見毒偵字卷第77頁至第81頁）。

而將被告尿液送鑑驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應等情，另有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本各1紙（見毒偵字卷第53頁至第55頁）附卷可參，足徵被告此部分任意性自白與事實相符，堪予採憑。

本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告本件行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定，業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告。

而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。

㈡次按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品外，且屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）先後於69年12月8日、75年7 月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理，嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例，下同）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第2259號判決意旨參照）。

是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。

又藥事法所規定之禁藥未必即為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係。

而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2 級毒品罪之法定本刑（6月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，除轉讓毒品之數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，或有同條例第9條所定成年人對未成人犯之、明知為懷胎婦女而犯之等情形，經依法加重同條例第8條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依法規競合「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

㈢是核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

就事實欄二㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；

就事實欄二㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告就所為持有第二級毒品之低度行為，為其施用、轉讓、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告上開施用、販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告就事實欄二所示販賣第二級毒品犯行，已於偵查及本院審理中自白犯行，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

又被告固於偵審中就轉讓禁藥甲基安非他命犯行亦自白在卷，惟按，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。

本件被告明知甲基安非他命為禁藥而轉讓，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，此部分尚無另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。

至被告之辯護人固主張就被告上開涉犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪部分，數量均僅1 包，僅屬施用毒品者間之互通有無，且被告就供出上游部分雖未查獲，惟被告犯後態度良好、配合檢警調查，並已與過去毒友斬斷關係、重新生活，科以重刑有情輕法重之虞，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。

惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

查被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品且為藥事法所列管之禁藥，危害人體及國民健康非淺，竟仍加以販賣、轉讓，促成毒品於社會上流通，已對他人生命身體健康及社會治安均構成危害，難認被告所為客觀上有何足以引起一般同情之處，如予宣告法定最低度刑期有仍嫌過重之處，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，不思奮發進取，前因施用毒品案件經送觀察、勒戒，並曾因持有第二級毒品經判刑執行，仍不能戒除毒癮，再犯本案施用毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且明知毒品之於人體健康危害甚鉅，竟無視嚴刑竣法，而為販賣、轉讓甲基安非他命犯行、散播毒害，嚴重損害國民健康及社會治安及風氣，應予非難；

惟念其每次販賣、轉讓之數量尚非甚鉅，被告販毒所賺取之利潤亦非甚多，被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，已有悔意，犯罪後態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額、犯罪所得、轉讓禁藥之數量，暨被告於警詢中自陳大學畢業之智識程度、無業、家庭經濟狀況勉持（見偵字第20747 號卷第2 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。

經查，扣案如附表編號2 所示之物經檢驗後含第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，故不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

又盛裝前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品併予沒收銷燬。

至於鑑驗所耗損之毒品既已滅失，即無庸對之宣告沒收銷燬。

㈡次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第38條第2項前段、毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，扣案如附表編號3 所示之物為被告所有，且係供被告施用第二級毒品所用之物，業經被告於警詢中供述明確（見偵字第20747 號卷第4 頁反面），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

扣案如附表編號1 所示之物，為供被告轉讓、販賣第二級毒品所用之物，業經本院認定如前，爰依刑法第38條第2項前段、毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

㈢末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

上揭之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。

被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得5,000 元固未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至其餘扣案物，因無證據證明與被告上開犯行有關，均不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官郭書綺到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第十三庭 審判長法 官 呂如琦
法 官 何宗霖
法 官 許自瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳秉翰
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7,500 萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案物                                      │
├──┼──────────────────────┤
│1   │門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）│
├──┼──────────────────────┤
│2   │第二級毒品甲基安非他命2 包（含包裝袋2 只，檢│
│    │驗後毛重18.7695公克）                       │
├──┼──────────────────────┤
│3   │吸食器2 組                                  │
└──┴──────────────────────┘