臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,訴,1104,20200331,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第1104號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉康鈺


指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度軍偵字第147 號、108 年度軍偵字第148 號、108 年度軍偵字第160 號），本院判決如下：

主 文

劉康鈺犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬；

扣案如附表編號二至四所示之物均沒收。

事 實

一、劉康鈺明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，自民國108 年3 月起108 年7 月23日間，陸續以1 公克新臺幣（下同）1,000 元至1,500 元價格，或10公克1 萬元之價格，向葉晉君販入大麻而持有之，除供己施用外，尚伺機販賣牟利，並於108 年8 月4 日前某日，以其所有之搭配門號0000000000號行動電話，在Skout 交友軟體，以帳號「420 」在該交友軟體之個人版頁，張貼大麻葉或大麻照片，並以標題「進口貨供應中」、內文「420 最猛進口貨只有這裡有!專門救援斷貨的飛友! 歡迎大量批貨! 如果你不信任，覺得價錢太高，麻煩繞道，這邊講求品質，信任。」

等訊息，暗示兜售大麻，惟尚未及賣出，即於108 年8 月4 日晚上10時55分許，為警持搜索票，在其位於桃園市○鎮區○○街000號住處查獲，並扣得如附表編號1 所示之大麻6 包，及附表編號2 至4 所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決所引用供述證據之證據能力，被告劉康鈺、辯護人均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦具證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見108 年度軍偵字第147 號卷第10至13頁、第116 至118 頁、第189 至190 頁、本院卷第51頁、第90頁），並有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告之行動電話備忘錄翻拍照片、扣案物照片、被告於交友軟體Skout 及imo 上與員警聊天之對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見同上偵卷第21至25頁、第38至39頁、第41至45頁、第65至105 頁）。

又被告為警查獲時所扣得之煙草6 包，經檢驗均含大麻成分（淨重、驗餘淨重如附表編號1所示），有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年8 月26日調科壹字第10823018570 號鑑定書在卷可參（見同上偵卷第151 頁），復有附表編號2 至4 所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

又一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理，且被告自承購入大麻時就想要販賣，其以1 萬元價格購入10公克大麻，欲以1 公克1,200 元至1,500 元價格出售，並在網路上以1 公克1,300 元價格向員警兜售等情，業據被告供陳在卷（見同上偵卷第118 頁、本院卷第51至52頁），並有對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見同上偵卷第77頁），顯見被告係以營利販賣之意圖，販入扣案如附表編號1 所示之大麻，要無疑義。

從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按大麻係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣。

又按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪。

行為人意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，即應構成販賣毒品未遂罪（最高法院101 年第10次刑事庭會議決議、最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參照）。

被告意圖販售予他人以營利而販入大麻，揆諸前揭說明，其取得大麻時即已著手於販賣毒品犯行，縱未及售出即遭查獲，仍屬販賣第二級毒品未遂之行為。

㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

其意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與販賣未遂之行為，有法條競合關係，不另論罪；

其持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈢、刑之加重、減輕事由：1.被告前因酒後駕車之公共危險案件，經本院以106 年度壢交簡字第1054號判決判處有期徒刑2 月，併科罰金2 萬元確定，有期徒刑部分於106 年11月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌本案與前案之犯罪類型、罪質均非相同，尚難遽認被告所為本件犯行有特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情，基於罪刑相當原則，爰不予加重其刑。

2.被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

3.被告於偵查及本院審理中就上開犯罪事實均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前揭減輕事由，依法遞減之。

4.被告雖供稱其毒品來源係向葉晉君購得云云，惟本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，有臺灣桃園地方檢察署109 年1 月3 日函文在卷可稽（見本院卷第65頁），是被告雖於遭查獲後自陳其毒品來源，然尚無因而查獲正犯或共犯之切實事證，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

5.辯護人為被告辯以：被告已坦承犯行，本案有情輕法重之情，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查被告行為時已成年，且為職業軍人，對其販賣毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟為小利而為本案犯行，已有不該，且被告係以在網路上張貼販賣毒品訊息方式對不特定人伺機兜售毒品，社會危害性高，客觀上顯不足以引起一般人同情，且被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕法定本刑為7 年以上有期徒刑，經適用刑法第25條第2項、毒品危害防治條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

是辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非有據。

㈣、爰審酌被告正值青年，身體健全，不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍無視政府禁令，意圖營利而販入大麻欲藉以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害，幸本案未生販賣毒品之結果即遭查獲，被告所為實有不該，惟念其犯後始終坦承犯行，尚見悔意，且行為時年僅22歲，年輕識淺、思慮欠周，兼衡其犯罪動機、目的、手段、意圖營利而販入毒品之數量及持有期間、警詢中自承高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤、沒收部分：1.扣案如附表編號1 所示之第二級毒品大麻6 包，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋6 只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同前開毒品沒收銷燬之。

至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

2.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案如附表編號2 至4 所示之物，均係被告所有，供其為本案犯行所用之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第52頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官古御詩到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第九庭審判長法 官 梁志偉

法 官 謝承益

法 官 蔣彥威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書 記 官 賴葵樺
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。





附表：
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│編號│    扣案物品及數量            │
├──┼───────────────┤
│ 1  │大麻6 包（合計淨重6.37公克，驗│
│    │餘淨重6.30公克，含包裝袋6 只）│
├──┼───────────────┤
│ 2  │分裝袋1包                     │
├──┼───────────────┤
│ 3  │分裝杓1支                     │
├──┼───────────────┤
│ 4  │IPHONE行動電話1 支（含00000000│
│    │70門號之SIM 卡1 張）          │
└──┴───────────────┘