臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,訴,1199,20200325,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第1199號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 何勇進


指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
被 告 張雍亞


選任辯護人 潘心瑀律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第22644 號、第22808 號），本院判決如下：

主 文

何勇進共同犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，處有期徒刑參年。

張雍亞共同犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年拾月。

事 實

一、何勇進於民國107 年12月1 日前2 年之某日，自年藉不詳綽號「阿宏」之男子處取得持有大麻種子而持有之，詎何勇進與張雍亞均明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得為製造而栽種，竟共同基於意圖供製造毒品而栽種大麻之犯意聯絡，由何勇進提供栽種大麻之技術，及擔任大麻之主要照護者，張雍亞提供部分資金及勞力，於107 年12月1 日，先由張雍亞出面以每月租金新臺幣（下同）2 萬元之代價，向不知情之蔡素榛承租桃園市○○區○○○路0 段0 號房屋（下稱A 屋），由何勇進及張雍亞共同在A 屋內，先將大麻種子培養發芽後，再將已發芽之大麻轉栽入以美植袋包覆土壤之盆栽內，復以鹵素燈等燈具以照射16小時、關閉8 小時間歇照射，以此方式共同種植大麻植株約120 株，並於108 年3 月12日均已達出苗之程度。

嗣警於108 年3 月12日持另案之傳票前往A 屋，欲通知戶籍設於A 屋之鍾敦偉，何勇進因恐其栽種大麻之事遭警知悉，乃於108 年3 月12日下午1 時29分許至同日晚間6 時21分許間，指示張雍亞承租車牌號碼000-0000號租賃小貨車，而由何勇進、張雍亞輪流駕駛前開租賃小貨車至A 屋，共同將種植大麻之燈具等設備卸除，並將大麻植株約120 株移往桃園市新屋區66號快速道路附近之某空地擺放；

復由何勇進於108 年3 月16日某時，以張雍亞所預先交付之4 萬元作為押租金，承租不知情之賴滿所有之臺中市○○區○○街000 號房屋（下稱B 屋），欲作為接續種植前開大麻之地點，再於108 年3 月17日凌晨某時至同年月18日某時之間，分別由何勇進駕駛不詳之貨車，由張雍亞駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至A 屋會合後，共同將燈具等設備及傢俱搬運至前開不詳貨車，並由何勇進駕駛前開不詳貨車，由張雍亞駕駛前開自用小客車緊跟在後，共同將前開燈具等設備及傢俱搬運至B 屋後，再分別由何勇進駕駛前開不詳貨車，由張雍亞駕駛前開自用小客車至前揭空地會合後，共同將前開大麻植株約120 株搬運至前開不詳貨車，並由何勇進駕駛前開不詳貨車，由張雍亞駕駛前開自用小客車緊跟在後，共同將前開大麻植株約120 株搬運至B 屋後，接續栽種前開大麻植株約120 株。

嗣何勇進於108 年5 月2 日至同年月9 日間之某時，因接獲賴滿以電話告知其B 屋用電度數甚高，疑有漏電情事等語，其因恐栽種大麻之事為警查緝，乃將所種植之大麻悉數毀去，並將相關設備丟棄。

嗣經警檢視於108 年3月12日前往A 屋之密錄器影像後，發覺前揭種植大麻之情，而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。

準此，被告2 人及其等辯護人對檢察官所提被告於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告2 人及其等辯護人於本院準備程序中均未爭執其證據能力（見本院卷第115 頁、第132頁），又其等與檢察官迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。

三、本判決以下所引用之非供述證據，除108 年度他字第2343號第9 頁被告張雍亞照片查有毒品前科（運輸海洛因）、108年度偵字第22808 號卷第35頁第2 張扣押物照片及其上註記「犯嫌蔡宗維帶同警方取藏匿槍枝零件」，顯與本案被告張雍亞無關，應屬誤植外，餘均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程式，況檢察官、被告2 人及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。

貳、實體方面

一、上開事實，業據被告2 人於警詢、檢察官偵訊中及本院審理時均坦承不諱（見108 年度偵字第22808 號卷第8 頁至第12頁、108 年度偵字第22644 號卷第13頁至第19頁、第169 頁至第177 頁、第179 頁至第189 頁、第219 頁至第223 頁、第231 頁至第235 頁及本院卷第43頁至第47頁、第61頁至第67頁、第113 頁至第116 頁、第129 頁至第134 頁），核與證人賴滿於警詢（見108 年度偵字第22808 號卷第239 頁至第242 頁）證述情節相符，復有臺北市政府警察局中山分局偵查報告、刑案蒐證照片黏貼紀錄表、通訊監察聲請書、內政部警政署刑事警察局聲請強制令狀偵查報告（見108 年度他字第2343號卷第5 至12頁、第13至20頁、第21至28頁、第33至57頁）、刑事警察局偵二大隊搜索筆錄、房屋租賃契約書、花園城堡園藝資材倉庫購買紀錄翻拍照片、108 年6 月8 日、18日及7 月28日蒐證跟拍照片、臺灣電力公司臺中區營業處用戶用電資料表、LINE對話紀錄翻拍照片、A 屋現場器具照片23張、內政部警政署刑事警察局偵查報告、維基百科網站大麻頁面資料、臺北市政府警察局中山分局偵辦毒品案蒐證畫面、密錄器影像翻拍照片5 張、租賃便條紙、車號000-0000號Etag資料、本院108 年3 月15日搜索票、臺灣新北地方法院搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、收據、受搜索現場人員名冊、刑事雙月刊第11期第40頁列印資料1 份、車號000-0000號車籍、車號000-0000號車籍、本院108 年8 月8 日搜索票（見108 年度偵字第22644 號卷第39至43頁、第47至53頁、第57頁、第59頁至第63頁、第101 頁、第115 頁、第117 至127 頁、第137 至145 頁、第147 至157 頁、第159 至165 頁、第207至213 頁、第243 頁、第245 至249 頁、第263 頁、第265頁、第267 至271 頁、第272 至273 頁、第293 至295 頁、第297 頁、第299 頁）、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄（張雍亞）、扣押物品目錄表、扣押物品清單收據、毒品初步鑑驗報告書、現場及扣押物品照片、扣押物品清單、扣押物品照片等件在卷足憑（見108 年度偵字第22808 號卷第17至19頁、第23頁、第31頁、第33至35頁、第171 頁、第173 頁、第175 頁），足認被告2 人上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

綜上所述，本件事證已臻明確，被告2 人犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，並未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟依同條例第14條第4項之規定，仍不得持有之。

又毒品危害防制條例第12條第2項所稱之「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。

至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有供製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101 年度台上字第2631號、103 年度台上字第4225號判決意旨參照）。

觀諸卷附密錄器翻拍照片被告2 人所栽種之大麻植株既已發芽、生根，並長出子葉，已出苗並長成大麻植株，所為均屬既遂。

是核被告2 人所為，均係違反毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。

其等持有大麻種子之低度行為，應為意圖製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。

被告2 人基於單一之犯意，自107年12月間某日起至108 年5 月間某日止栽種大麻之行為，核屬密切接近之時、地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，應論以接續犯。

又上開被告2 人就所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡被告張雍亞前因殺人等案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第2272號判決判處有期徒刑13年6 月、1 年10月，應執行有期徒刑15年確定，於103 年9 月5 日假釋付保護管束，於107 年10月5 日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟被告張雍亞所犯本案與前案之犯罪型態、侵害法益不同，尚不得遽認其對刑罰反應力薄弱，故依司法院釋字第775 號解釋之意旨，爰不予加重其刑。

㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

又毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，為最輕本刑為5 年以上有期徒刑之罪，刑度非輕，而參毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯販賣、製造、運輸毒品罪及轉讓毒品罪，均得因於偵查及審理中自白犯行而獲減輕其刑之機會，惟同條例第12條第2項之罪，就其罪質而言，僅係製造第二級毒品之預備行為，則製造第二級毒品罪得因於偵查及審理中自白而獲減刑，屬製造第二級毒品罪之預備行為卻無從依該規定減刑，最輕仍需量處5 年有期徒刑，或有輕重失衡之情，自應參考個案情節，妥為斟酌，俾使罰當其罪。

本件被告2 人所犯毒品危害防制條例第12條第2項之栽種大麻罪名，法定本刑為5 年以上有期徒刑，並非輕罪；

而依警方密錄器所攝得照片情形，被告2 人種植之大麻已實際發芽出苗，然考量渠等為警察查獲前即主動悉數銷燬成功栽種已出苗之大麻植株及相關栽種設備，是被告2 人之惡性及對社會治安、國民健康之危害相對較小，堪認其等之犯罪情節尚非至為嚴重。

再參諸被告2 人於偵查及法院審理中均自白本案犯行，頗見悔意，惟因毒品危害防制條例第17條第2項就被告2 人所犯罪名欠缺相應之減刑規定，業如前述，致生罪責輕重失衡現象（倘若被告2 人於栽種大麻後將成熟之大麻葉予以加工，而達「製造」第二級毒品既遂之程度，且於偵查及法院審理中俱坦承犯行，則可適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，最低可僅判處有期徒刑3 年6 月，尚低於本案最低度刑之5 年），此外，轉讓各級毒品之刑度均較意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪輕，更得因於偵查及審理中自白而獲減刑，而法定刑度較重之罪卻無從適用相同規定，更顯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪法定刑已有輕重失衡之情形。

從而，本院認本案縱予宣告被告2 人法定低度刑期，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其等之刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

㈣爰審酌被告2 人無視於政府禁令，非法裁種第二級毒品大麻，助長毒品風氣，所為應予非難，惟念其等坦承犯行，態度尚佳，所栽種已出苗之大麻及相關栽種設備，於為警查獲前即自行悉數銷燬，並無流入市面販賣情事，所生危害非鉅；

復酌以被告何勇進利用自己上網所習得之栽種大麻技術，首倡議栽種大麻，力邀被告張雍亞出資並覓租屋處所栽種大麻，且為大麻植株之主要照顧者，及被告張雍亞為資金之主要提供者等參與程度；

暨審酌本件並非小規模種植，又非僅供已施用，目的係為種植牟利等情；

再均衡以被告2 人各自家庭狀況、經濟能力、教育程度等一切情狀，爰分別量處被告2 人如主文第1項、第2項所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：扣案之大麻1 包，被告張雍亞供稱檢察官已另案起訴其持有第二級毒品之罪，並經法院判刑（見本院卷第135 頁），尚與本件無關，應由檢察官另為適法之處理。

另扣案之大麻捲菸器、大麻吸食器、大麻研磨器各1 組，雖為被告張雍亞所有，惟亦無其他積極證據可供證明此部分扣案物品係用以犯本罪所用或所預備之物，亦難認係本件相關犯罪所生之物，且非屬違禁物，自均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官薛全晉提起公訴，經檢察官王鈺玟到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民

法 官 吳天明

法 官 曾名阜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林思妤
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。