臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,訴,1221,20200512,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第1221號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 楊智博



選任辯護人 洪惠平律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第22853 號），本院判決如下：

主 文

楊智博販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑捌月。

扣案之門號○九六七三○一四八三號行動電話壹支沒收，第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋肆只，驗餘毛重參點陸肆肆貳公克）沒收銷燬之。

事 實

一、楊智博明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108 年8 月18日某不詳時間，以門號0000000000號行動電話之通訊軟體BAND，以暱稱「小博/27/平鎮/ 單男」在「執著睡不著」之公開聊天群組中，發送「桃園/ 中壢/ 平鎮有朋友需要找菸嗎」之隱含販賣毒品訊息之文字廣告，以上開方式著手施行販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，適員警王孟彥接獲上開訊息後，與楊智博以上開行動電話通訊軟體聯繫並詢問價格，楊智博隨即於同年月21日上午0 時許，在位於桃園市中壢區之「伯爵旅館」附近巷子內向邱明俊（另由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後以108 年度偵字第18529 號、第25648 號、第27874號、第28345 號、第28347 號、第30773 號、第30788 號、第32758 號提起公訴）以新臺幣（下同）4,000 元購買第二級毒品甲基安非他命4 公克而持有之，以供販賣與王孟彥。

嗣王孟彥於同日上午10時51分與楊智博聯繫，約定以5,000元之價格向楊智博購買第二級毒品甲基安非他命2 公克，並相約在桃園市○○區○○○路0 段000 號統一超商前進行交易。

嗣於楊智博於同日上午11時35分許，搭乘不知情之廖哲霆（另由臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車前往前開地點，並將第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，毛重0.98公克）取出交付與王孟彥，王孟彥於交付5,000 元與楊智博後隨即表明身分而當場查獲，楊智博始未得逞，並扣得上開楊智博交付之第二級毒品甲基安非他命1 包，及在上開車輛中另扣得第二級毒品甲基安非他命3 包（含包裝袋3 只，毛重共2.67公克）及上開行動電話1 支，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用被告楊智博以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

至認定犯罪事實引用之卷內其餘非供述證據，核屬書證、物證性質，均與本案事實具有自然關聯性，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，且查無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，該等證據資料亦均有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第27頁至第34頁反面、第163 頁至第167頁、第227 頁至第299 頁，訴字卷第55頁至第59頁、第137頁至第138 頁），核與證人即員警王孟彥、蘇宸鋒於偵查中具結之證述、證人廖哲霆於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵卷第43頁至第53頁、第171 頁至第174 頁、第203 頁至第205 頁），並有桃園市政府警察局中壢分局員警職務報告1 份、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據2 份、現場照片40張、被告真實姓名與尿液、毒品編號對照表1 份、被告通訊軟體訊息翻拍照片影本1 張在卷可稽（見偵卷第61頁至第63頁、第65頁至第71頁、第73頁至第79頁、第81頁至第99頁、第101 頁至第103 頁、第145 頁），復有上開第二級毒品甲基安非他命共4 包、前揭門0000000000號行動電話1 支扣案可憑。

又上開扣案之第二級毒品甲基安非他命4 包，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室鑑定結果，其中編號1 即被告交付與證人王孟彥之透明結晶1 包（含包裝袋1 只，毛重0.98公克，因鑑驗取用0.0030公克）、編號2 至4 即上開其餘扣案之透明結晶3 包（含包裝袋3 只，毛重分別為1.13公克、0.95公克、0.59公克，共2.67公克，因鑑驗取用0.0028公克）均檢出甲基安非他命成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，有該公司毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第265 頁、第271 頁）。

足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決意旨參照）。

查被告持上開行動電話以暱稱「小博/27/平鎮/ 單男」登入手機通訊軟體，並在名為「執著睡不著」之公開聊天群組上發送上開販毒之訊息，原具有販賣上開第二級毒品甲基安非他命之故意，警員佯與其購買毒品，使其暴露犯罪事證，堪認被告已著手於犯罪行為之實行，屬未遂犯。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告已著手實行販賣第二級毒品之犯行，惟未生販賣毒品之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

被告於警詢及偵查中供出毒品來源為另案被告即綽號「威廉」之邱明俊（見偵卷第31頁、第166 頁），桃園市政府警察局中壢分局因而於108 年10月15日查獲另案被告邱明俊（見偵卷第253頁），並經臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴，有另案被告邱明俊之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可佐（見訴字卷第141 頁），足見被告有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。

㈢爰審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟不思循正當途徑獲致財物，為圖非法獲利，而販賣第二級毒品，助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警及時查獲，未生販賣毒品之結果，惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，且本次查獲之販賣毒品次數僅1 次，毒品交易數量、金額均非甚鉅，所造成危害社會之程度與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，兼衡其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。

四、沒收：㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷毀之；

犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定分別定有明文，且依刑法第11條但書規定，均屬刑法沒收規定之特別規定，是關於本件扣案之第二級毒品及供犯販賣毒品罪所用之物之沒收，均應優先適用毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之規定。

經查，本件扣案之透明結晶4 包經送往台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室鑑定後均檢驗出第二級毒品甲基安非他命之成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併同難以與上開第二級毒品成分析離之包裝袋4 只，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之（至於鑑定機關取樣鑑定用罄部分，因滅失不復存在，毋庸宣告沒收銷燬）。

㈡扣案之門號0000000000號行動電話行動電話1 支，係被告所有且供聯繫毒品交易所用之物，此據被告供承在卷（見訴字卷第34頁、第136 頁），並有被告行動電話影像翻拍照片紙附卷足憑（見偵卷第89頁、第91頁至第93頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。

㈢另扣案含有第三級毒品成分之咖啡包1 包（含包裝袋1 只，毛重9.2 公克，因鑑驗取用0.4830公克）、含有第三級毒品成分之毒品金剛1 包（含包裝袋1 只，毛重0.26公克，因鑑驗取用0.0029公克）雖係併同本件上開事證查扣之物，惟無證據證明與被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行有何直接關連，非供本件犯罪所用或預備之物，亦非因犯罪所生或所得之物，爰均不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。

扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話係證人廖哲霆所有，與被告本件犯行無關，經證人廖哲霆於警詢、偵查中證述明確，與被告於本院審理時供述情節核屬一致（見偵卷第47頁、第172 頁，訴字卷第136 頁），故亦不予宣告沒收。

又被告因本案為警查獲，而無證據顯示其已仍保有販毒之報酬，既無所得，自無從諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳建良、林奕瑋提起公訴，檢察官郭書綺到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 呂如琦
法 官 何宗霖
法 官 許自瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳秉翰
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。