臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,訴,271,20200305,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第271號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳御誠



選任辯護人 周詩鈞律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（ 107年度偵字第 26943 號），本院判決如下：

主 文

吳御誠犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起參年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，暨接受法治教育課程陸場次。

扣案含第三級毒品 3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之褐色粉末咖啡包參包（驗餘總淨重參拾柒點零捌伍玖公克，併同直接盛裝上開毒品之伯朗義式拿鐵三合一樣式包裝袋參只）及金色粉末咖啡包伍包（驗餘總淨重參拾肆點柒肆伍壹公克，併同直接盛裝上開毒品之黑色小惡魔 DIAVEL 字樣金色包裝袋伍只）、手機壹支（ IMEI：三五三Z000000000○○號，內含門號Z000000000號 SIM 卡壹張）均沒收。

事 實

一、吳御誠明知 3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮（ 3,4-methylenedioxymethinone）為毒品危害防制條例第 2 條第 2 項第3款所公告列管之第三級毒品，非經許可，不得持有及販賣。

詎竟基於意圖營利而非法販賣第三級毒品之犯意，於民國107 年 9 月 20 日某時向他人購得下開含 3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 8 包後，於 107 年 9 月29 日 21 時 32 分許，使用其持有之手機 1 支（ IMEI：000000000000000 號，內含門號 0000000000 號 SIM 卡 1張，下合稱本案手機），進入 WECHAT 通訊軟體公開群組中，以暱稱「飛呀飛呀飛高高」之帳號，張貼：「桃園有人要喝的嗎 1/400 」等內容為販賣含有上開第三級毒品成分咖啡包之訊息。

適有新北市政府警察局新莊分局警員，於同日執行網路巡邏勤務而發現上開訊息，遂佯裝購毒者，透過上開通訊軟體而以暱稱「少女阿修的煩惱」帳號與吳御誠之上開帳號聯繫，佯稱欲購買毒品，雙方乃約定吳御誠以新臺幣（下同） 2,250 元價格販賣毒品咖啡包 5 包給上開警員，及在桃園市○○區○○路 00 號前交易。

吳御誠遂於 107年10月2 日21時30分許，持含第三級毒品3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之伯朗義式拿鐵三合一樣式包裝之褐色粉末咖啡包2 包（驗前總淨重25.9459 公克，驗餘總淨重25.6956公克）及黑色小惡魔DIAVEL字樣金色包裝之金色粉末咖啡包3 包（驗前總淨重21.5867 公克，驗餘總淨重21.3208 公克）（以上毒品咖啡包5 包，下合稱交易毒品），抵達上開約定之交易地點，而著手與上開警員交易時，經警員表明身分，當場查獲而未遂，並扣得本案手機及交易毒品，復另於被告居所搜索扣得含第三級毒品3,4 －亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之伯朗義式拿鐵三合一樣式包裝之褐色粉末咖啡包1 包（驗前總淨重11.6417 公克，驗餘總淨重11.3903 公克）及黑色小惡魔DIAVEL字樣金色包裝之金色粉末咖啡包2 包（驗前總淨重13.6780 公克，驗餘總淨重13.4243 公克）（此部分毒品咖啡包3 包，與上開交易毒品下合稱本案毒品），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟經本院於審判期日向檢察官、被告吳御誠及其辯護人一一為該等證據提示，迄本案言詞辯論終結前，其等均未就該等證據作為證據一節聲明異議，是依刑事訴訟法第 159 條之 5 規定，認上開證據資料均有證據能力。

二、本判決認定犯罪事實所引用之證據，經核其作成及取證程序均無第158條之4所示違法取得之情形，且與本案亦具有關連性，檢察官、被告及其辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告吳御誠於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見桃園地檢署107 年度偵字第26943 號卷，下稱偵卷，第6 頁至第9 頁反面、第36頁至第37頁；

本院卷一第63頁至第68頁、本院卷二第104 頁），並有新莊分局陳建瑜出具之職務報告、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（交易現場）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（被告居所）、警員與被告通訊對話譯文、臺北榮民總醫院107 年11月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡㈢各1 份及刑案照片16張在卷可佐（見偵卷第10頁及反面、第12頁至第14頁反面、第18頁至第20頁、第23頁至第28頁反面、第46頁至第47頁）及扣案之本案毒品及本案手機在卷可佐，是被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。

從而，本案事證明確，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。

此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；

然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照）。

本案被告張貼隱含販售毒品意思之訊息，警方始佯裝毒品買家詢問，顯見被告並非經警挑起販賣毒品之意，核與陷害教唆無涉，而因警方喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購買毒品真意，是本案被告已著手販賣第三級毒品，然未達既遂階段，核被告所為，即係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

又被告所持有之本案毒品，依卷內事證尚無從認定已達純質淨重20公克以上，此部分持有自不成罪，尚不生本案販賣第三級毒品未遂高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之問題，附此敘明。

㈡被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因喬裝為購毒者之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，被告於偵查及審判中均自白上開犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

再被告於本案偵查中即供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，有臺灣新北地方檢察署109 年1月25日新北檢兆歲108 偵13819字第1090004241號函在卷可佐（見本院卷二第79頁），應再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

而就本案被告所犯之罪，有上開數個刑之減輕事由，爰依法先依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減之，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

又本案被告所犯之罪已一一適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑，本院認尚無科以最低度刑猶仍情輕法重之情，並無須再適用刑法第59條規定之情形，附此敘明。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，惟念其犯後始終坦承犯行，且未及賣出即遭查獲，並配合檢警偵查有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，兼衡被告自述案發時未就學且未就業之生活狀況（見本院卷二第104 頁）暨其販賣毒品之手段、數量、金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈣緩刑之宣告:按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。

此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。

再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；

才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。

亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件（最高法院101 年度台上字第5586號判決意旨參照）。

經查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷二第115 頁）。

本院審酌被告一時失慮，致蹈刑章，經此偵審程序及刑罰之宣告後，當已知所警惕，而得改過遷善，且因緩刑制度設計上尚搭配有緩刑撤銷事由，故倘被告於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告反省並謹慎行動。

承此，本院因認被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文所示期間之緩刑，以勵自新，並依同法74條第2項第5款、第8款之規定，命其於本案判決確定之翌日起3 年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，暨接受法治教育課程6 場次，以促使其得確切明瞭本案犯行對社會造成之潛在危害，並培養正確之法治觀念。

又上開提供義務勞務及接受法治教育課程之緩刑宣告附帶條件，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束。

被告於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第 18 條第 1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

就扣案之本案毒品，衡酌被告於本案犯行前即先透過通訊軟體群組廣告兜售，且被告於本院審理時明確陳稱：購入本案毒品係為了準備要販賣與他人等語（見本院卷一第65頁，本院卷二第105 頁），足認本案毒品購入之初係被告基於營利意圖，為遂行後續販毒行為而購入，依前揭說明，該等毒品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

又直接盛裝該等毒品之包裝袋8 只，以現行鑑驗技術，其上仍會有微量毒品殘留而無法析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收。

至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收。

㈡扣案之手機，為被告所有，供被告聯繫本案毒品販售事宜所用，此為其所是認（見本院卷二第 104 頁至第 105 頁），是爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官康惠龍、范玟茵提起公訴，檢察官林弘捷到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
刑事第二庭 審判長 法 官 劉家祥

法 官 陳昭仁

法 官 陳炫谷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡敏中
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。