臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,訴,30,20200313,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第30號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 賴加翔


選任辯護人 陳柏甫律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第24339 號），本院判決如下：

主 文

賴加翔共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑拾月。

緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，並接受法治教育課程貳場次。

扣案如附表編號1 、2 所示之物均沒收。

事 實

一、賴加翔明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone ）、硝甲西泮（Nimetazepam ）均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與朱育玄共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國108 年9 月1 日（起訴書誤植為同年8 月底某日）某時，在桃園市○○區○○路000 號洗車場內，由朱育玄交付扣案如附表編號1 所示摻有上開第三級毒品成分（純質淨重未達20公克，詳如附表編號1所示）之咖啡包10包予賴加翔，並約定由賴加翔自行決定交易價格及對象，若交易成功則朱育玄每包可分得新臺幣（下同）200 元，餘款則歸賴加翔所有。

嗣於107 年9 月10日上午6 時37分許，有真實姓名年籍不詳，通訊軟體微信（Wechat）暱稱「陸展元」之成年人，在公開群組刊登「急售拋5彩虹（圖示）價格甜」之暗示販賣毒品咖啡包訊息，適新竹市警察局刑事警察大隊警員劉耀成於當日執行網路巡邏時，在該通訊軟體上發現上開訊息，劉耀成遂佯裝購毒者與「陸展元」聯繫，佯稱欲購買毒品，約定於同日晚間6 時許在桃園市○○區○○路000 號前，以4,800 元購買毒品咖啡包10包。

嗣與「陸展元」有販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡之蕭浚銘因知悉賴加翔有毒品咖啡包可供販賣，遂以社群軟體FACEBOOK告知賴加翔有人欲購買毒品咖啡包，並指示賴加翔至上址與劉耀成交易，賴加翔即與蕭浚銘、「陸展元」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由賴加翔持上開毒品咖啡包至桃園市○○區○○路000 號等待劉耀成前來交易，「陸展元」則於同日晚間6 時10分許，以通訊軟體微信通話功能指示劉耀成至上址附近7-11超商後撥打賴加翔持用之行動電話門號0000000000號（裝配於附表編號2 所示之行動電話）與其聯繫。

劉耀成於同日晚間6 時20分許到達上址後，依照「陸展元」之指示撥打前揭門號，賴加翔遂向劉耀成招手示意，雙方確認彼此身分後，賴加翔帶同劉耀成至桃園市○○區○○路000 巷00號旁巷口進行交易，賴加翔向劉耀成收取4,800 元後，遂將前揭毒品咖啡包10包交付與劉耀成，劉耀成隨即表明警察身並逮捕賴加翔而販賣未遂，且扣得附表編號1 、2 所示之物（朱育玄、蕭浚銘部分另由本院108 年度訴字第896 號審理中）。

二、案經新竹市警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力均未加爭執（見本院訴字卷第55頁背面），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告、辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告賴加翔於警詢、偵訊時及本院審理中坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署【下稱桃園地檢署】107 年度偵字第24339 號卷第10-13 、70-71 頁、第91頁至第92頁背面、第98頁至第100 頁背面、第116 頁背面，本院108 年度訴字第30號卷第10-12 頁、第54頁正、背面、第86頁至第88頁背面），核與證人即查獲員警劉耀成於偵訊時之證述、另案被告朱育玄於偵訊時之供述相符（見桃園地檢署107 年度偵字第24339 號卷第137 頁正、背面，桃園地檢署108 年度偵字第2529號卷第48頁），並有通訊軟體微信訊息截圖10張、現場照片5 張、被告行動電話翻拍照片5 張、門號0000000000號之雙向通聯紀錄1 份在卷可稽（見桃園地檢署107 年度偵字第24339 號卷第31-34 、50-54 、108-109 頁），復有扣案如附表編號1 、2 所示之物可資佐證。

又扣案如附表一編號1 所示之物經鑑驗結果，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純質淨重詳如附表編號1 所示）及微量第三級毒品硝甲西泮成分，有衛生福利部草屯療養院107 年10月22日草療鑑字第1071000178號鑑驗書1 份附卷可考（見桃園地檢署107 年度偵字第24339 號卷第124 頁），足認被告上開自白與事實相符，應可採信。

(二)另參以販賣毒品之行為，通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承販入與賣出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結果。

加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有價差、量差、純度等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險替他人交付毒品並收取價金之理。

復參以被告於警詢時及本院審理中自承：本件10包毒品咖啡包價金4,800 元，我要給朱育玄2 千元，給蕭浚銘1,800 元，我自己的利潤是每包100 元等語（見桃園地檢署107 年度偵字第24339 號卷第100 頁，本院108 年度訴字第30號卷第11頁正、背面、第87頁背面，顯見被告預計販賣扣案毒品之際，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖。

(三)就起訴書犯罪事實欄應予補充更正之部分，說明如下：1.就被告取得附表編號1 所示毒品之時間、地點，據另案被告朱育玄於偵訊時供稱：我是於108 年9 月1 日，在桃園市○○區○○路000 號洗車場將咖啡包交給被告等語（見桃園地檢署108 年度偵字第2529號卷第48頁）。

起訴書認被告係於「107 年8 月底某日」，在「桃園市某處」取得上開毒品，應予補充更正。

2.又起訴書雖認被告係基於販賣第三級毒品以營利之犯意，向朱育玄販入上開毒品。

惟另案被告朱育玄於偵訊時供稱：我不是賣毒品給被告，我在KTV 向不知名男子買進上開毒品之後，就找被告一起販賣，第一次拿毒品我也會緊張，而且我沒有門路，我就拜託被告幫我賣，我是以每包200 元買進，所以我們說看被告賣多少再分一半給我，結果還沒賣掉就被抓了等語（見桃園地檢署108 年度偵字第2529號卷第48頁）。

被告於本院審理中供稱：我向朱育玄拿毒品時，我沒有付錢給朱育玄，朱育玄也沒有要向我收錢的意思，就是毒品先放我這邊，看我身邊有沒有人要，賣出之後再給朱育玄每包200 元，沒有說限期多久要賣掉，如果一直賣不出去就把毒品還給朱育玄等語（見本院108 年度訴字第30號卷第86-87頁）。

由上可知，本件係由朱育玄提供毒品，由被告尋找買家，如有成功售出則依一定比例分配價金，如未售出則將毒品返還朱育玄，足認被告並非向朱育玄販入上開毒品，而係與朱育玄共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，以上開分工模式共同販賣附表編號1 所示毒品。

從而，本案起訴書就此部分之認定，雖有未洽，然此部分僅涉及犯罪情節問題，並未變更起訴範圍，就被告涉犯本件犯行構成要件亦不生影響，附此敘明。

(四)再按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。

審酌被告於107 年9 月1 日即已萌生販賣第三級毒品以營利之犯意，時間點較諸「陸展元」刊登販賣毒品訊息之時間（同年月10日上午6 時37分）為早，堪認被告原本即存販賣營利之個人想法，是以本案自非員警施以不法引誘，被告始萌未曾存在之販毒意欲，員警利用機會加以誘捕被告，核屬合法之「釣魚」辦案模式。

(五)被告主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，縱因佯裝購毒者之員警劉耀成並無購買第三級毒品之真意，惟依前開說明，被告仍應成立販賣第三級毒品未遂罪。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣。

又「陸展元」已與佯裝買家之員警約定交易毒品數量、價格，嗣由被告攜帶毒品至現場準備交付等節，業經認定如前，自已該當販賣行為之著手。

惟因購毒者自始欠缺購買真意，事實上無法完成販賣行為。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

(二)被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，與朱育玄、蕭浚銘、「陸展元」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

其中就「陸展元」部分，被告雖辯稱：我不認識「陸展元」云云（見桃園地檢署107 年度偵字第24339 號卷第11頁背面至第12頁、第91頁背面，本院108 年度訴字第30號卷第87頁背面）。

惟按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨參照）；

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院28年上字第3110號判例、85年度台上字第6220號判決意旨參照）。

被告雖就「陸展元」與佯裝買家之員警劉耀成聯繫毒品數量、價金、交易地點之過程並未參與，然其嗣後經蕭浚銘指示，依照上開聯繫內容攜帶毒品至約定地點準備交付，顯屬整體販賣毒品行為分工之一環，揆諸前揭說明，縱令被告與「陸展元」互不相識，仍無礙於共同正犯之成立。

(三)刑之減輕：1.被告已著手於販賣犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

2.朱育玄、蕭浚銘本件與被告共同販賣第三級毒品未遂犯行，係因被告之供述而由桃園地檢署檢察官簽分偵查，嗣以108年度偵字第2529、3665、10127 號提起公訴（現由本院108年度訴字第896 號審理中），有新竹市警察局108 年4 月2日竹市警刑字第1080011266號函、桃園地檢署108 年4 月16日桃檢東露107 偵24339 字第1089027908號函、本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表各1 份存卷可查（見本院108 年度訴字第30號卷第59、62、64頁，堪認本件係因被告之供述而查獲共犯朱育玄、蕭浚銘，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

又該條項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，依刑法第66條規定，有期徒刑減輕其刑至2 分之1 ，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 ，故得減輕其刑至3 分之1 。

3.被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，於警詢、偵訊時及本院審理中均自白犯行不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數遞減輕之。

(四)爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而販賣第三級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。

惟念被告前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表，生活狀況尚稱良好。

兼衡本件扣案毒品之數量、被告犯罪動機、犯後態度（坦承犯行）、智識程度、家庭經濟狀況（見本院108 年度訴字第30號卷第89頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

(五)被告前未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

被告因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，堪認尚有悔意，信其經此偵審程序，當知警惕，而無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑4 年，惟為確實督促保持善良品行及正確法律觀念，並依同法第74條第2項第5款、第8款之規定，命應依主文所示之方式，自本判決確定之日起3 年內向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100 小時之義務勞務，及參加法治教育2 場次，並另依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知其應於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

又依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。

四、沒收：

(一)扣案如附表一編號1 所示之物，係本案查獲被告欲販賣之第三級毒品，經鑑驗含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，核屬違禁物，除因鑑驗用罄之部分外（見桃園地檢署107 年度偵字第24339 號卷第124 頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

又包裝上開毒品之包裝袋10只（起訴書誤植為10只），既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，應視同違禁物，併依前開規定宣告沒收。

(二)扣案如附表編號2 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告持用與共犯朱育玄、蕭浚銘及喬裝買家之員警聯絡本件交易毒品事宜所用（見桃園地檢署107 年度偵字第00000號卷第109 頁，本院108 年度訴字第30號卷第88頁背面），故屬供本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

(三)本件被告所收取之價金4,800 元業經員警於逮捕被告時一併查扣等情，業據其供承在卷（見桃園地檢署107 年度偵字第00000 號卷第11頁），被告尚無販賣所得財物，自無從諭知沒收犯罪所得財物。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案由檢察官江祐丞、林永提起公訴，經檢察官劉威宏到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉美香

法 官 林虹翔

法 官 馮昌偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳玲
中 華 民 國 109 年 3 月 13 日
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品名稱、數量  │說明                                    │
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│1   │褐色粉末10包（含│驗前總淨重74.8087 公克，驗餘總淨重63.401│
│    │包裝袋10只）    │1 公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成│
│    │                │分，純度2.4%，純質淨重1.7954公克。另檢出│
│    │                │微量第三級毒品硝甲西泮成分，純度<1% 。  │
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│2   │黑色IPHONE行動電│供本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物    │
│    │話（IMEI：353841│                                        │
│    │000000000 ）1 支│                                        │
│    │（含門號00000000│                                        │
│    │50號SIM 卡1 張）│                                        │
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