臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,訴,43,20200331,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第43號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 羅右欣


選任辯護人 劉政杰律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第16205 號），本院判決如下：

主 文

羅右欣犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。

扣案之愷他命殘渣袋壹個及刮卡壹張沒收。

事 實

一、羅右欣明知愷他命（Ketamine）除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國107 年6 月10日晚上8 時至同年月11日凌晨2時30分許，在桃園市○○區○○路000 號之凱虹汽車旅館（下稱凱虹汽車旅館）305 室內，將愷他命摻於香菸內後放置於305 室桌上，默示同意林美吟自行取用，而將重量不詳（無證據證明轉讓愷他命之淨重達20公克以上）之愷他命無償轉讓予林美吟施用。

嗣於同日凌晨2 時30分許，在上址為警查獲，並扣得愷他命殘渣袋1 個、刮卡1 張，及與本案無關之毒品咖啡包1 包、毒品咖啡包殘渣袋1 個，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、證人林美吟於警詢時及檢察官訊問中之陳述，均有證據能力：

（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

又所謂「具有較可信之特別狀況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真實之供述，有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外陳述，已無從再就同一供述，取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院96年度台上字第784 號判決及96年度台上字第3592號判決意旨參照）。

經查，證人林美吟於107 年6 月11日即被查獲後於警詢中供稱：我所施用摻有愷他命之香菸是被告給我的，看他抽，我就好奇也抽了幾口，被告沒有向我收取代價等語（見偵卷第13頁背面）；

於108 年6月25日本院審理中則證稱：被告當日有帶摻有愷他命之香菸到凱虹汽車旅館305 室，被告直接把摻有愷他命之香菸放在桌上，我看到就自己拿來抽，被告從廁所出來看到就叫我不要抽他的菸，是我自己拿來抽的，不是被告拿給我的等語（見本院訴字卷第81-82 頁），經核證人林美吟警詢及本院審理中所證述之內容，兩者明顯不符，且其所證乃證明本案犯罪事實存否所必要，自需探究何者較為可信。

審酌證人林美吟於警詢時之時間即為被查獲當日或較接近犯罪時間，記憶或較清晰，較無遺忘、失神、錯誤、偏頗等記憶缺失，且其自始即配合調查，坦然以對，尚未有機會與被告談論案情，對於真實案情之陳述亦較未受其他外力干擾，且證人林美吟於107 年7 月19日檢察官訊問時，經檢察官向其確認其警詢時所為陳述是否為其自由意志下之陳述，證人林美吟亦陳稱其於警詢所為陳述係其自由意志下之陳述，且有看過警詢筆錄後才簽名等語（見偵字卷第84頁），足徵證人林美吟警詢中之陳述係出於其自由意志下所為，堪予認定。

且於本院審理時復未指述警詢供述有任何外力之干擾，出於非法取供之非出於任意性之情形（見本院訴字卷第80-93 頁），僅改證稱「被告當時去廁所，係其自己拿摻有愷他命之香菸來施用的，被告從廁所出來就叫我不要抽」等語，從而，自證人林美吟於警詢時接受詢問之外部情況以觀，實具有較可信之情況，且為證明本案犯罪事實之存否所必要，證人林美吟前於警詢時所為之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。

（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。

又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159條之1第2項立法理由及最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）經查，證人林美吟於偵查中以證人身分向檢察官所為陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，均無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，被告及其辯護人復未指出證人林美吟之陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人林美吟於偵訊中在檢察官訊問時經具結後所為之證詞自有證據能力，且證人林美吟業於108 年6 月25日本院審理時以證人身分到庭具結作證，接受檢察官、被告之辯護人之交互詰問，使被告就本案有詰問證人林美吟審判外陳述之機會，踐行保障被告之對質詰問權，自得作為認定被告犯罪事實之證據。

二、證人徐旻誼於警詢中之陳述有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本案檢察官、被告羅右欣及辯護人就證人徐旻誼警詢中之供述證據之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據，且迄言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。

三、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄；

檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第131條之1 、第205條之2 分別定有明文。

又刑事訴訟法第131條之1 所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。

法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷。

再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決意旨參照）。

經查：

（一）證人即當日執行搜索扣押之龍潭分局龍潭派出所警員黃佳正於本院審理中具結證稱：案發當時，正好在凱虹汽車旅館附近處理事故，因凱虹汽車旅館很靠近大馬路，當下看見車號0000-00 號自小客車加速駛進凱虹汽車旅館後直接將車輛未熄火停放於305 室外面，未駛入車庫，且駕駛人下車後急忙進入凱虹汽車旅館305 室，並且立刻拉下305室鐵門，這些跡象都很可疑，所以我和當時一起執勤的員警就到凱虹汽車旅館，請櫃檯撥電話至該房了解情形，想請該房房客下來說明，凱虹汽車旅館櫃檯撥了電話通知305 室房客，並詢問該房房客可否帶警察上去，後來就是被告下來帶著我和其他同仁進入凱虹汽車旅館305 室的；

被告帶我們進入305 室後，一進去房間，目視可及之處就發現毒品咖啡包、殘渣袋和笑氣，看到上開疑似為毒品的物品後，就當場告知被告、林美吟及徐旻誼所涉嫌的罪名，並在107 年6 月11日凌晨2 時30分許，以現行犯逮捕被告、林美吟、徐旻誼，且當場扣得毒品咖啡包1 包、毒品咖啡包殘渣袋1 個、刮卡1 張、愷他命殘渣袋1 個、笑氣鋼瓶2 瓶、第三級毒品愷他命1 包等物；

被告、林美吟於警詢中也坦承有施用毒品，所以後續對被告、林美吟、徐旻誼進行採尿；

執行臨檢勤務時會攜帶自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄等文件，卷附被告、林美吟、徐旻誼所親自簽名的自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄等都是在執行現場所親簽的等語（見本院訴字卷第173-180 頁）。

（二）另證人林美吟於警詢中指稱：我當時睡著，不清楚後來有誰進來房間，警方開燈後我才清醒，我在107 年6 月10日中午12時許就在凱虹汽車旅館305 室，我有找被告過來，被告是在同日下午3 時許到的，之後被告、我都沒有離開305 室，我不知道徐旻誼是何時進來的等語（見偵字卷第12頁背面）；

於本院審理中具結證稱：凱虹汽車旅館櫃檯有打電話來，是我接的，櫃檯說樓下有停一臺車，我說我不知道，結果櫃檯就說警察要臨檢我這一間，我當時很累，在睡覺，就迷迷糊糊地掛掉電話，後來警察就衝上來等語（見本院訴字卷第84頁）；

證人徐旻誼於警詢中證稱：當時我駕駛車號0000-00 號自用小客車到凱虹汽車旅館要找被告，我將車輛停在凱虹汽車旅館305 室門口，看到警察，所以我就進入305 室將我帶的愷他命1 包放在305 室天花板裡，後來警方經過被告及林美吟的同意查看305 室，查獲到我藏放在天花板的愷他命1 包等語（見偵字卷第10頁）；

被告於警詢中則供稱：當日我和林美吟在凱虹汽車旅館305 室，徐旻誼大約是在107 年6 月11日凌晨1 時55分許駕車過來找我，警方因為徐旻誼把發動中的車輛丟在305 室外面，人就跑進來還把鐵門關上，覺得他形跡可疑，因此請我們開門查看情形等語（見偵字卷第5 頁背面）。

（三）綜合前開證人林美吟、徐旻誼之證述內容，及被告於警詢中所供述被查獲之經過整體觀之，其等對於員警黃佳正確實係因見徐旻誼未將車輛熄火即停放於305 室外，並旋即進入305 室內關起鐵門而認其形跡可疑，遂請凱虹汽車旅館櫃檯以電話聯絡305 室，且其後係經由被告自行開啟305 室之鐵門並同意員警黃佳正入內查看等情，陳述內容互核相符，堪信為真實。

足徵證人即員警黃佳正證述係先透過凱虹汽車旅館櫃檯通知305 室，隨後由被告自行開啟305 室鐵門帶同其與其他執勤員警進入305 室內搜索一節，實堪採信。

況由卷附現場照片（見偵字卷第64頁）可看出當時執勤員警係身著警察制服，已足表明其為警察之身分，被告自無誤認之可能，則被告自行開啟305 室鐵門並同意員警黃佳正入內查看，依被告當時之主觀意識、社會經驗、年紀及教育程度判斷，被告當可正確理解員警行為之目的，而其仍自行開啟305 室鐵門並同意員警入內，其同意係出於自願性所為，實堪認定。

（四）另觀諸卷附之自願受搜索同意書，被告、林美吟、徐旻誼均於受搜索人欄位簽名捺印，此有自願受搜索同意書附卷可考（見偵字卷第32頁、第38頁、第44頁）；

又卷附之桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄（受執行人：羅右欣、林美吟、徐旻誼），其中關於執行之依據部分，均載明：「依刑事訴訟法第131條之1 經受搜索人同意執行搜索。」

（同意時間：107 年6 月11日2 時0 分），亦經被告本人、林美吟、徐旻誼於各該搜索扣押筆錄簽名捺印，有上開桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄3 份在卷足參（見偵字卷第33 -36頁、第39-42 頁、第45-48 頁），足認被告於本院審理中空言辯稱未同意搜索，是員警逕行進入凱虹汽車旅館305 室云云，顯無可採。

本案警員係經被告出於自願性之同意後執行搜索，且執行人員有當場表明身分，並將其同意之意旨記載於筆錄，揆諸前揭規定，則警員之搜索程序，於法並無不合。

從而，員警於凱虹汽車旅館305 室目視可及之處發現應扣押物而予以扣押，並將被告、林美吟、徐旻誼以現行犯當場逮捕後，依刑事訴訟法第205條之2 之規定，對被告、林美吟、徐旻誼進行採尿，上開過程均屬合法，是以，本案所扣得之愷他命殘渣袋、刮卡及所採得被告、林美吟、徐旻之尿液檢體暨其檢驗報告，均當具有證據能力。

四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人並未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

是本件認定事實所引用之本件卷證之證據，亦認為有證據能力。

五、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於警詢及檢察官偵查時之自白，被告及其辯護人於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承有於107 年6 月10日晚上8 時許至同年月11日凌晨2 時30分許，與林美吟在凱虹汽車旅館305 室內；

且確有將愷他命摻於香菸內施用等情，惟矢口否認有何轉讓偽藥愷他命予林美吟之犯行，辯稱：沒有將摻愷他命的香菸提供予林美吟，林美吟是在我不知情的情況下施用我摻有愷他命的香菸，我也不清楚林美吟是如何施用愷他命云云。

經查：

（一）被告於107 年6 月10日晚上8 時許至同年月11日凌晨2 時30分止之期間，與林美吟同在凱虹汽車旅館305 室內，期間被告確有將愷他命結晶體磨成粉末捲入香菸後施用，並將摻有愷他命之香菸放置於305 室內桌上；

林美吟並有施用被告放置於305 室桌上摻有愷他命之香菸等事實，業據被告於警詢、檢察官訊問中供述在卷（見偵字卷第7 頁、第74頁背面）；

核與證人林美吟於警詢、檢察官訊問及本院審理中均證述：在305 室內有施用被告帶來摻有愷他命的香菸等語相符（見偵字卷第13頁背面、第84頁背面、本院訴字卷第81頁）；

且被告及林美吟為警查獲後所採集之尿液，經送內政部警政署刑事警察局，以高解析液相串聯質譜分析法鑑驗後，均確呈愷他命陽性反應之結果，分別有內政部警政署刑事警察局107 年9 月6 日刑鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑定書各1 紙、桃園市政府警察局龍潭分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表2 紙等在卷可稽（見偵字卷第50頁、第52頁、第93頁、第94頁），故被告此部分自白之事實，堪以認定。

（二）被告固以前詞置辯，惟被告確有於上開時、地，轉讓摻有愷他命香菸予林美吟一事，業據被告於警詢及檢察官訊問時自承：是我提供摻有愷他命香菸給林美吟抽的，林美吟所施用的愷他命就是我用被查獲的愷他命殘渣袋所盛裝的；

我沒有向林美吟收取任何對價等語（見偵字卷第7 頁）；

於檢察官訊問中續供稱：有拿摻有愷他命的香菸給林美吟抽，這個摻有愷他命的香菸是我的，是跟毒品咖啡包一起買的，我給林美吟抽的愷他命香菸是請她用的；

承認轉讓第三級毒品罪等語（見偵字卷第74頁背面）；

核與證人林美吟於警詢中指稱：我抽了大約3 、4 口摻有愷他命的香菸，是被告給我的，我看被告在抽，我就好奇也抽了幾口，被告沒有向我收取任何代價等語（見偵字卷第13頁背面）；

於檢察官訊問中具結證稱：當天看被告在抽摻有愷他命的香菸，我就跟被告借來抽，我抽的時候被告也在現場，他一開始有阻止我，我就跟他說我就只有抽幾口，被告後來就同意我施用等語（見偵字卷第84頁背面、第85頁）相互吻合。

徵諸被告於警詢、偵查時並未提及係林美吟未經其同意而自行拿取其所攜帶摻有愷他命之香菸施用，然按諸常理，常人皆知犯罪應受法律之追訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可告人之目的等情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪，被告如非有轉讓愷他命予林美吟施用，斷無可能於警詢及偵查時均自白犯罪之理，準此，足認被告攜帶愷他命進入凱虹汽車旅館305 室，本即計畫於305 室內施用愷他命，復與林美吟同在305 室內之期間，於林美吟面前將愷他命結晶體磨成粉後捲菸施用，並將摻有愷他命之香菸放置在305 室桌上，由林美吟在其面前取用捲煙，且未為任何反對或禁止之意思表示，自已默示同意無償轉讓偽藥愷他命予林美吟無訛。

（三）證人林美吟於本院審理中具結後改證稱：被告自己帶愷他命捲成菸來抽，被告並把摻有愷他命的香菸放在305 室桌上，我自己看到拿來抽，被告從305 室的廁所出來看到我在抽，他就叫我不要抽他的菸，我說我抽2 口就熄掉了，類似這樣，我就停下來，被告叫我不要抽，我就沒有再抽了，並不是被告直接拿給我的；

我在抽愷他命香菸的時候，被告在廁所；

因為被告在305 室內當場把帶來的愷他命捲成菸做了好幾根，做好的菸就放在桌上，被告有先抽，我聞到味道就知道是愷他命香菸，我自己想抽，就點1 根來抽2 口，我知道愷他命香菸是被告做好的等語（見本院訴字卷第81-83 頁、第85頁、第89-90 頁）。

經核證人林美吟於本院審理中所證述之內容不僅與被告於警詢、檢察官訊問中自白有轉讓摻有愷他命之香菸予林美吟施用一情矛盾，亦與證人林美吟在警詢、檢察官訊問中具結證述之內容，對於被告究否知悉或其是否經被告同意而施用被告所有之愷他命香菸一節，前後證述不一，則證人林美吟於本院審理中所證述之內容是否屬實，已有可疑。

況細觀證人林美吟於警詢、檢察官訊問時均從未提及其係趁被告於305 室廁所時，自行拿取被告放置於桌上摻有愷他命之香菸來施用，且被告從廁所出來後隨即制止其施用一情；

證人林美吟反而於警詢中指稱：「愷他命香菸是被告給我的」等語（見偵字卷第13頁背面）；

續於檢察官訊問中具結明確證稱：「我抽的時候被告也在現場，他一開始有阻止我，我就跟他說我就只有抽幾口，被告後來就同意我施用」等語明確（見偵字卷第84頁背面、第85頁）；

而被告於警詢、偵查中亦均自白犯行，於本院準備程序中始辯稱：林美吟是在我不知道的情況下施用愷他命云云（見本院審訴字卷第19頁、本院訴字卷第45頁）；

再觀以證人林美吟於桃園市政府警察局龍潭分局龍潭派出所接受詢問製作筆錄時間為107 年6 月11日，於臺灣桃園地方檢察署接受訊問製作筆錄時間係107 年7 月19日，兩次製作筆錄時間已歷經38日之久，且證人林美吟於臺灣桃園地方檢察署製作筆錄係經通知自行到庭陳述，並無何強制力介入，其心情應較遭警查獲當日平穩，且較能冷靜回想事發當日之經過並為陳述，而林美吟於偵訊時既經具結而擔保陳述真實性後，仍陳述與警詢時相同之情節，並與被告警詢、偵查中之自白相符，綜合上述情況判斷，證人林美吟於本院審理中方翻異前詞，顯係在迴護被告，不足為採，證人林美吟於本院審理證述之上開內容，難為有利被告之認定。

（四）綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後推諉卸責之詞，均不足採信。

本案事證已臻明確，被告轉讓禁藥愷他命予證人林美吟之犯行，實堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按愷他命經行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。

又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用（最高法院104 年度台上字第147 號、第3972號判決意旨參照）。

查被告供稱係將愷他命捲成香菸後施用等語，即非注射液形態，應非合法製藥所得，復於警詢時自承不清楚提供其愷他命之人之真實姓名、年籍（見偵字卷第7 頁），尚無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），依上揭說明，應屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥甚明。

況愷他命早於91年間即經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，並經政府廣為宣導禁令，國內復經常查獲未經核准擅自製造愷他命之犯罪案例，被告復坦承自97年間即開始施用愷他命，亦知曉施用愷他命係違法，仍攜至查獲之凱虹汽車旅館305 室供予林美吟施用，依其在警詢中所自承就高職畢業之智識程度（見偵字卷第5 頁），其對愷他命併屬藥事法上所稱之偽藥，主觀上尚難諉為不知之理，依本案卷內資料以觀，客觀上亦無得認具正當理由且屬無法避免之情形存在，實堪認定。

又按毒品危害防條例制第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

依藥事法第83條第1項規定，轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 仟萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，依重法優於輕法之法理，本案被告轉讓愷他命之犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

（二）爰以行為人責任為基礎，審酌毒品危害至深且鉅，被告轉讓毒品致助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議；

且犯後仍飾詞否認犯行，不知悔悟，態度欠佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有、轉讓之情節、數量、犯罪所生之危害，及其自陳教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況小康（見偵字卷第5 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

扣案之愷他命殘渣袋1 個是否有附著毒品之成分，遍查卷內，復無鑑定報告可資證明；

然上開扣案之愷他命殘渣袋1 個及刮卡1 張，均為被告所有，供其犯本案犯罪所用之物，業據被告供承不諱（見偵字卷第6-7 頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

至於扣案之毒品咖啡包1 包（含袋毛重14.52 公克）及毒品咖啡包殘渣袋1 個，則均查無與本案具有關聯性之證據，爰均不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第九庭審判長 法 官 梁志偉

法 官 蔣彥威

法 官 陳俐文

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 涂頴君
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。