臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,訴,509,20200319,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第509號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林辰諭


選任辯護人 李瑀律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第29761 、29767 號），本院判決如下：

主 文

林辰諭販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。

扣案如附表所示之物均沒收。

犯罪事實

一、林辰諭知悉愷他命及氯乙基卡西酮等均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國107 年11月1日前某日，在桃園市中壢區「世紀KTV 」向真實姓名年籍不詳，綽號「阿文」之成年人，以不詳價格購買如附表編號1所示愷他命14包；

另在桃園市某處，向某真實姓名年籍及綽號均不詳之人，以不詳價格購買如附表編號2 所示含有第三級氯乙基卡西酮等成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）7包，並於107 年10月31日以附表編號3 所示行動電話傳送販賣毒品廣告訊息予不特定人，適有桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）警員陳宜慶接獲檢舉，遂於107 年11月1 日晚間某時撥打上開行動電話予林辰諭，佯稱欲購買愷他命及毒品咖啡包，雙方旋即於107 年11月1 日晚間10時25分許，在桃園市○鎮區○○路0 段00號之「丹尼爾汽車旅館」601 號房交易，林辰諭表示愷他命分成大包新臺幣（下同）3,000 元、中包2,000 元及小包1,000 元之3 種價位，毒品咖啡包則為7 包4,800 元，喬裝警員陳宜慶佯稱要購買愷他命小包3 包、中包1 包、大包1 包及毒品咖啡包7 包，總計1 萬2,800 元，林辰諭即將該等毒品交付與喬裝警員陳宜慶，喬裝警員陳宜慶亦交付1 萬3,000 元現金與林辰諭，於林辰諭表示要找200 元零錢與喬裝警員陳宜慶時，喬裝警員陳宜慶隨即表明身分，當場查獲並逮捕林辰諭而未遂，並扣得如附表所示愷他命等物。

二、案經平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

本件公訴人、被告林辰諭及其辯護人於本院準備程序及審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述之被告以外之人供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。

至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第124 頁），核與證人陳宜慶、林家丞及簡靖晏於偵訊時之證述（見107年度偵字第29767 號卷《下稱29767 號偵卷》第46頁反面至第47頁），情節大致相符，並有平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、錄音譯文現場照片等證據在卷可稽（見29767 號偵卷第14至18頁、第21至27頁），且扣案如附表編號1 所示白色結晶、白色偏黃結晶，經檢出含有愷他命成分；

編號2 所示裝有咖啡色粉末之咖啡包，經檢出含有第三級毒品氯乙基卡西酮成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心107 年11月20日航藥鑑字第0000000 號及同年月28日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號等毒品鑑定書等證據附卷可佐（見29767號偵卷第54至55頁、第62頁）。

是依上開補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。

二、另查，衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，最高法院106 年台上字第1229號刑事判決參照。

被告與喬裝之員警並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品重罪之必要，是被告以上開價格販賣毒品，其主觀上自具有營利之意圖，而為上開販賣第三級毒品未遂犯行，洵無疑義。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、加重及減刑部分：㈠按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條定有明文。

經查，被告已著手販賣第三級毒品犯罪行為，因警方當場表明身分查獲而不遂已見前述，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

經查，被告於偵查及本院審理中均自白犯罪（見偵卷第8 頁反面至第9 頁，本院卷第124 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。

㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院104 年度審簡字第32號判處有期徒刑6 月，嗣於104 年6 月17日易科罰金執行完畢；

又因傷害及違反毒品危害防制條例案件，經分別判處有期徒刑10月、3 月確定，上開3 罪經本院以105 年度聲字第2839號裁定合併定應執行有期徒刑1 年5 月確定，嗣入監執行假釋出監，於106 年4 月4 日假釋期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第31至34頁），被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

另衡酌上開前案與本案犯罪之類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌被告所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，經查，毒品犯罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，被告所為危害國民身心健康及社會治安，幸為警查獲，方未成實害，衡以被告業經上開規定遞減其刑，以其減得之刑與犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，並不該當「客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，並無再依刑法第59條予以酌減之餘地，被告主張應依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第125 頁）自無理由。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品為違法行為，竟為圖個人牟利，伺機出售毒品予他人，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，又因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，倘順利售出，除直接戕害國民身心健康，更間接危害社會治安，實際危害程度非小，幸為警查獲，方未成實害，犯後坦承犯行態度尚可，參酌被告自陳現職為顧池塘、教育程度高中畢業、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第7 頁，本院卷第66頁、第127 頁），復兼衡犯罪之動機、目的、手段、生活狀況（育有一子，配偶現懷孕中《見本院卷第129 至131 頁》）、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、違禁物沒收部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

經查，扣案如附表編號1 、2 所示物均係第三級毒品，已如前述，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，亦無庸再予宣告沒收。

二、犯罪所用之物沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

所謂供犯罪所用之物，係指直接供實行犯罪構成要件行為所用之物，對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果。

次按毒品危害防制條例第19條第2項固規定，犯同條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。

然刑法第38條之2第2項明定：「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。

所謂「宣告前2 條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1 規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2 、3 項前段（按指刑法沒收規定即普通法）與但書（按指特別規定即特別法）在內，而非僅限於前段規定，始有適用，最高法院107 年度台上字第4337號刑事判決參照。

因此，此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收，同有其適用，最高法院108 年台上字第2421號刑事判決。

㈡經查，被告自承以附表編號3 所示行動電話散布販毒簡訊並與喬裝購毒者之員警聯繫（見29767 號偵卷第9 頁反面），足認上開行動電話係供本案販賣毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

又被告所使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車雖係被告前往販毒時所使用（見29767號偵卷第8 頁反面），然僅係其代步工具具替代性，若諭知沒收，對犯罪之預防難謂有何重大實益即欠缺沒收之刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

又其餘扣案之物，難認係本案販賣毒品未遂所用之物，自不得宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第47條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官林慈雁到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 林大鈞
法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 柯漢威
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
























附表
┌──┬─────┬─────┬─────────────┬──────┐
│編號│物品名稱  │數量      │備註                      │卷證頁數    │
│    │          │          │                          │            │
├──┼─────┼─────┼─────────────┼──────┤
│1   │愷他命    │14包      │總純質淨重19.5608 公克，其│29767 號偵卷│
│    │          │          │中12包含袋毛重23.963公克，│第16頁、第54│
│    │          │          │純質淨重18.3365 公克，鑑驗│至55頁      │
│    │          │          │用罄0.0743公克，其餘2 包含│            │
│    │          │          │袋毛重1.721 公克，純質淨重│            │
│    │          │          │1.2243公克，鑑驗用罄0.0174│            │
│    │          │          │公克                      │            │
├──┼─────┼─────┼─────────────┼──────┤
│2   │毒品咖啡包│7 包      │含第三級毒品氯乙基卡西酮等│29767 號偵卷│
│    │          │          │成分，含袋毛重75.001公克  │第16至17頁、│
│    │          │          │                          │第62頁      │
├──┼─────┼─────┼─────────────┼──────┤
│3   │iPhone手機│1支       │內含門號0000000000號SIM 卡│29767 號偵卷│
│    │          │          │1 張                      │第17頁、第27│
│    │          │          │                          │頁          │
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附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。