臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,訴,525,20200813,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第525號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 江謝志星




選任辯護人 曾翊翔律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第5223號），本院判決如下：

主 文

江謝志星意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑參年。

扣案如附表編號2 所示之物沒收銷燬，如附表編號1 、3 至7 所示之物均沒收。

犯罪事實

一、江謝志星明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氟硝西泮、愷他命則係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、或意圖販賣，竟因真實姓名、年籍資料不詳綽號「陳哥」之成年人於107 年間，在臺灣地區某不詳地點，交付其如附表編號1 至6 所示摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包196 包、含有3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之淡綠色藥錠、含有氟硝西泮成分之綠色橢圓及部分破碎不完整藥錠、愷他命30包、硝甲西泮2 包及含有硝甲西泮成分之橘色圓形錠劑29粒，江謝志星嗣後因見上開毒品數量眾多，除可供己施用外，尚可販賣牟利，乃萌生意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意，而詢問友人如何販賣上開毒品，擬伺機販售牟利。

然尚未尋得買主而於持有上述毒品過程中，即於108 年1 月28日晚間，在桃園市○○區○○街00巷0 弄0 號3 樓A32 房，因另案通緝而為警逮捕並當場扣得前揭毒品，始悉前情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：上開犯罪事實，業據被告江謝志星坦承不諱（見本院卷第180 頁），並有松山分局搜索扣押筆錄及照片在卷可稽（見偵卷第11至13頁、第16頁、第18至20頁、第22頁、第24頁），且扣案如附表編號1 至6 所示之物，經檢出分別含有如附表編號1 至6 所示第二級、第三級毒品等情，有交通部民用航空局航空醫務中心108 年3 月11日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局108 年2 月27日刑鑑字第1080012196號鑑定書等證據在卷可稽（見偵卷第59至60頁、第62頁）。

是依上開補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。

被告持有第二級毒品或持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一意圖販賣而持有之行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

二、按販賣毒品，依刑法行為階段理論，層級依序為單純之非法持有；

進階為意圖販賣而持有；

再進而成販賣未遂；

終至販賣既遂。

雖有時直接從低階跳躍至高階，或高階而當然包含低階，但於法定刑度，則明顯規定循序漸次加重情形。

故有高度吸收低度，及重度吸收輕度之吸收關係存在；

其中之意圖販賣而持有行為，有時會與販賣未遂行為發生法規競合現象。

是於行為人非法持有達一定數額之大量毒品時，被訴販賣毒品，倘有證據足以證明已經部分售出，當然成立販賣毒品既遂罪；

若無證據足以證明售出，祇有證據證明其販入，則僅能論以販賣毒品未遂罪；

苟乏證據證明其係基於營利而販入，或因不明原因而持有，然其量既大，顯然非供自己施用，且依個案具體情形，足認有出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有毒品罪；

如竟連出售犯意尚難認定，始屬單純之非法持有大量毒品罪，此為罪疑唯輕原則之所當然。

易言之，審理事實之法院，對於被告持有大量毒品之案件，必須在此基本社會事實同一性之範圍內，按照上揭行為階段理論構造，循序逐層檢視、釐清、認定，並於判決中適當說明，最高法院102 年台上字第534 號刑事判決參照。

設若起訴事實為屬單純一罪及實質上一罪者，法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，則屬刑事訴訟法第300條變更起訴法條之範疇。

申言之，倘法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知，最高法院106 年台上字第742 號刑事判決參照。

經查，公訴人雖認被告應成立毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪（見本院卷第16頁），惟檢察官並未舉證被告係基於販賣第二級、第三級毒品之犯意而販入上開毒品，亦未舉證被告已著手實行向他人兜售、找尋買家、或請買家前往查看品質之等販賣行為，本院審認上情，認被告所為應不該當販賣第二級、第三級毒品未遂罪，然被告既於持有上開毒品後始詢問友人如何販賣，則被告應係在取得系爭毒品後，始萌生營利意圖，而應僅成立意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，公訴人對此應有誤會，惟因二者之社會基本事實相同，自得由本院變更法條審理之，無須就起訴之販賣第二級、第三級毒品未遂罪不另為無罪之諭知。

三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

經查，被告於偵查及本院審理中均自白犯罪（見偵卷第6 頁，本院卷第180 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

四、次按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，最高法院108 年度台上字第696 號、107 年度台上字第3115號等刑事判決參照。

經查，證人即現場員警羅偉盛於本院審理中證稱：「我們在樓梯間埋伏時，有聞到濃厚的K 他命味道。

（你們還沒進入被告住處之前就有合理事證懷疑被告有毒品？）是，因為有聞到毒品。

（這時候你們只懷疑他持有毒品？）是。

（在被告房屋處所查獲本案扣案物時，當你面對被告持有這麼多毒品時，你心中懷疑被告有可能涉犯何罪？）意圖販賣毒品。

（你心中懷疑被告可能涉犯意圖販賣毒品，是否是在現場看到這麼多毒品而起的疑心？）是。

（你起懷疑心後之偵查作為？）我就質問被告為什麼這麼多毒品」等語（見本院卷第176 至177 頁），足見警方於聞到濃濃愷他命味道、見被告持有上開大量毒品後，已有相當之根據，而分別合理懷疑被告涉犯持有、意圖販賣而持有上開毒品犯行。

因此，被告嗣後主動交出上開毒品或於警詢及偵訊時坦承意圖販賣而持有上開毒品，自僅係自白而非自首，被告辯稱其自首意圖販賣而持有上開毒品云云（見本院卷第181 頁）尚不可採。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品之流通危害國民身體健康及社會秩序，政府查緝甚嚴，竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，意圖販賣而持有第二級、第三級毒品，所為對於國民健康之潛在危害甚鉅，惟被告犯後坦承犯行態度尚可，參酌被告自陳教育程度高職畢業、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第5 頁），復兼衡犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

經查，扣案如附表編號2 所示之物，檢出含有第二級毒品成分已見前述，屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬。

又因鑑驗所耗損之上開毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。

再者，盛裝前開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是該等包裝袋與殘留其上之第二級毒品因無法析離，且無析離之實益與必要，故應與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。

二、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

經查，扣案如附表編號1 、3 至6 所示物均係第三級毒品，已如前述，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，亦無庸再予宣告沒收。

另扣案如附表編號7 所示K 盤1 個，經以毒品檢驗盒檢驗呈愷他命陽性反應，有松山分局毒品初步檢驗圖片說明表在卷可稽（見偵卷第20頁），足認殘留微量愷他命而屬違禁物，又K 盤與殘留其上之第三級毒品因無法析離，且無析離之實益與必要，故應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

三、扣案之手機（見偵卷第13頁）難認係供本案犯行所用之物，自不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官林慈雁到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 許雅婷
法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日

附表
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│編號│物品名稱  │數量              │成分              │備註        │
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│1   │毒品咖啡包│196 包（黑色外包裝│195 包含有第三級毒│偵卷13頁、第│
│    │          │褐色粉末195 包，含│品4-甲基甲基卡西酮│16頁、第62頁│
│    │          │袋毛重共計1946.6公│及微量第三級毒品硝│            │
│    │          │克，鑑驗用罄0.88公│甲西泮成分；1 包含│            │
│    │          │克，4-甲基甲基卡西│有微量第三級毒品4-│            │
│    │          │酮純質淨重17.21 公│甲基甲基卡西酮及硝│            │
│    │          │克；白色外包裝紫色│甲西泮成分        │            │
│    │          │粉末1 包，含袋毛重│                  │            │
│    │          │共計9.24公克，鑑驗│                  │            │
│    │          │用罄0.77公克）    │                  │            │
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│2   │淡綠色藥錠│淨重31.9公克，鑑驗│含有第二級毒品3,4-│偵卷13頁、第│
│    │          │用罄0.38公克，純質│亞甲基雙氧甲基安非│24頁、第62頁│
│    │          │淨重約14.03 公克  │他命成分          │            │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────┤
│3   │綠色橢圓及│淨重6.84公克，鑑驗│含有微量第三級毒品│偵卷13頁、第│
│    │部分破碎不│用罄0.18公克。    │氟硝西泮成分      │24頁、第62頁│
│    │完整藥錠  │                  │                  │            │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────┤
│4   │愷他命    │30包（白色結晶12包│含有第三級毒品愷他│偵卷13頁、第│
│    │          │，含袋毛重17.87 公│命成分            │18至19頁、第│
│    │          │克，鑑驗用罄0.0281│                  │60頁        │
│    │          │公克，純質淨重9.98│                  │            │
│    │          │73公克；白色結晶塊│                  │            │
│    │          │17包，含袋毛重計31│                  │            │
│    │          │.339公克，鑑定用罄│                  │            │
│    │          │0.042 公克，純質淨│                  │            │
│    │          │重18.3836 公克；白│                  │            │
│    │          │色粉末1 包，含袋毛│                  │            │
│    │          │重0.613 公克，鑑驗│                  │            │
│    │          │用罄0.0075公克，純│                  │            │
│    │          │質淨重0.1049公克）│                  │            │
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│5   │硝甲西泮  │2 包（橘色粉末，含│含有第三級毒品硝甲│偵卷第13頁、│
│    │          │袋毛重13.716公克，│西泮成分          │第22頁、第60│
│    │          │鑑驗用罄0.1507公克│                  │頁          │
│    │          │，純質淨重0.5349公│                  │            │
│    │          │克）              │                  │            │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────┤
│6   │橘色圓形錠│29粒（淨重6.034 公│含有第三級毒品硝甲│偵卷第13頁、│
│    │劑        │克，鑑驗用罄0.1085│西泮成分          │第60頁      │
│    │          │公克，純質淨重共計│                  │            │
│    │          │0.195 公克）      │                  │            │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────┤
│7   │K 盤      │1 個              │殘留微量第三級毒品│            │
│    │          │                  │愷他命            │            │
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附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第2項、第3項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。