臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,訴,941,20200819,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第941號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 謝侑良



指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第11733 號），本院判決如下：

主 文

謝侑良販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號1 、2 所示之物均沒收。

事 實

一、謝侑良明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108年4 月16日至18日間某日，向姓名年籍不詳綽號「小偉」之成年男子購得如附表編號1 所示摻有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包3 包、附表編號2 所示存有購毒者聯絡資訊之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡），嗣於同年月18日晚間8 時35分許，在桃園市○○區○○○街00號9 樓居處，持用前開行動電話發送「$(( 微笑精品酒店))包廂1.5h3000特調香檳【水蜜桃】700 三送一@@限時優惠五送一600 若有打擾簡訊通知」之簡訊至該行動電話內儲存之所有聯絡人，以此方式兜售毒品咖啡包。

適新北市政府警察局新莊分局員警婁少懷執行網路巡邏，獲悉上開簡訊，遂回撥發送簡訊之電話號碼，佯裝為購毒者與謝侑良聯繫，雙方相約在桃園市○○區○○路000 號便利商店，以新臺幣（下同）2,100 元交易毒品咖啡包3 包。

於同日晚間10時50分許，雙方均到場並確認彼此身分，謝侑良遂交付毒品咖啡包3 包，並收取價金2,100 元，經婁少懷確認係毒品咖啡包後，隨即表明警察身分將謝侑良逮捕而販賣未遂，並扣得如附表編號1 、2 所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院審理時均同意作為證據（見本院訴字卷第42頁）。

本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告謝侑良於警詢、偵訊時及本院審理中坦承不諱（見偵卷第13-19 頁、67-69 、97-99 頁，本院訴字卷第39-41 、101-103 頁），核與證人即佯裝購毒者之員警婁少懷於偵訊時之證述相符（見偵卷第85-86 頁），並有婁少懷出具之108 年4 月18日職務報告1 份、被告發送上開簡訊之行動電話翻拍照片1 張、被告與婁少懷之通話譯文1 份、現場照片3 張在卷可稽（見偵卷第21-22 、45、47-48 、51頁），並有扣案如附表編號1 、2 所示之物可資佐證。

又附表編號1 所示之咖啡包3 包經鑑驗結果，確檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，有臺北榮民總醫院108 年6 月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份附卷可考（見偵卷第111 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

(二)另參以販賣毒品之行為，通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承販入與賣出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結果。

加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有價差、量差、純度等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險發送販賣毒品訊息之理。

復參以被告於偵訊時自承：我向「小偉」以2 千元買進3 包毒品咖啡包等語（見本院訴字卷第39頁），較諸被告與員警約定之售價2,100 元，顯有價差存在，足見被告本件預計販賣扣案毒品之際，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖。

(三)再按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。

審酌被告於本院審理中自承：「小偉」說附表編號2 所示行動電話內有購毒者的電話，可以賣毒品賺錢，我就向「小偉」買了毒品咖啡包和該行動電話，然後發訊息給該行動電話內的每個聯絡人，簡訊中的「水蜜桃700 」、「限時優惠五送一600 」指的就是毒品咖啡包等語（見本院訴字卷第40、102 頁），堪認被告原本即存販賣營利之個人想法，是以本案自非員警施以不法引誘，被告始萌未曾存在之販毒意欲，員警利用機會加以誘捕被告，核屬合法之「釣魚」辦案模式。

(四)被告主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，縱因佯裝購毒者之員警並無購買毒品之真意，惟依前開說明，被告仍應成立販賣第三級毒品未遂罪。

綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107 年度台上字第3758號判決意旨足資參照）。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日施行：

(一)修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，該次修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。

經比較新舊法結果，新法就得併科罰金之金額有所提高，新法自屬不利於被告。

依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。

(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，該次修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

考其立法理由係謂：「第二項之規範目的原在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。

惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。

考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」

等語，可知修正後毒品為害防制條例第17條第2項關於自白減輕之要件已較嚴格，對被告較為不利，自應適用修正前之規定。

(三)經整體比較新舊法結果，認均以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項等規定。

四、論罪科刑：

(一)按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣。

又被告已與佯裝購毒者之員警約定交易毒品數量、價格、交易地點，並攜帶毒品至現場準備交付等節，業經認定如前，自已該當販賣行為之著手，惟因購毒者欠缺購買真意，事實上無法完成販賣行為。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰。

(二)另就被告於販賣前持有第三級毒品部分，按109 年7 月15日修正施行之毒品危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重5 公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」。

該次修正前之規定則為「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」。

惟被告前開販賣未遂前持有第三級毒品之行為，尚無證據證明其純質淨重已達5 公克以上，自應為有利被告之認定。

則持有該重量第三級毒品，並無處罰之規定，依上開說明，被告前揭持有第三級毒品之行為，即不成罪，自無為販賣之高度行為所吸收之問題（此部分無論依上開修正前、後之規定，均不成立犯罪，自無庸為新、舊法之比較，逕行適用現行法）。

(三)刑之減輕：1.被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

2.另按「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。

3.至辯護人雖辯稱：本件請依刑法第59條酌減其刑云云。

惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度台上字第291 號判決意旨參照）。

是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。

本院審酌被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪行，業適用刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項予以遞減輕其刑，要已無情輕法重之憾。

復參諸被告於本院審理中自承：我向上開行動電話內的所有聯絡人發送簡訊，人數約2 千人左右（見本院訴字卷第41頁），對社會治安之潛在威脅已非輕微。

故本件於客觀上無法足以引起一般人之同情，被告之犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，要無刑法第59條之適用。

(四)爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍非法販賣毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。

惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度尚屬非劣。

兼衡本件扣案毒品之數量、被告生活狀況（被告有同罪質販賣第三級毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查）、智識程度、家庭經濟狀況（見本院訴字卷第103 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、沒收：

(一)扣案如附表編號1 所示之含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包3 包（驗餘淨重共計7.4058公克），係本案查獲被告欲販賣之第三級毒品，業經鑑驗無訛，已如前述，核屬違禁物。

除因鑑驗用罄之部分外，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

包裝前揭咖啡包之包裝袋共3 只，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，應視同違禁物，併依前開規定諭知沒收。

(二)扣案如附表編號2 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告持用與喬裝買家之員警聯絡交易毒品事宜所用（見本院訴字卷第41、102 頁），故屬供本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第6項、第3項、（修正前）第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案由檢察官林永提起公訴，經檢察官劉威宏到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉美香

法 官 林虹翔

法 官 馮昌偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳玲
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品名稱、數量            │說明                      │
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│1   │橘色粉末3 包（含包裝袋3 只│檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙│
│    │，驗餘淨重共計7.4058公克）│氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylp│
│    │                          │entylone）成分            │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│2   │HTC 廠牌行動電話1 支（IMEI│供本件販賣第三級毒品未遂犯│
│    │：000000000000000 ，含門號│行所用之物                │
│    │0000000000號SIM 卡1 張）  │                          │
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