臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,醫訴,4,20210113,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度醫訴字第4號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 曾謙瑜


選任辯護人 呂清雄律師
被 告 劉懿庭（原名：劉晏伶）



選任辯護人 范民珠律師
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第23691 號），本院判決如下：

主 文

曾謙瑜犯醫師法第二十八條前段非法執行醫療業務罪，處有期徒刑捌月。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元，且應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。

未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

劉懿庭無罪。

事 實曾謙瑜為營養師，與劉懿庭（無罪部分另詳述如下）合夥經營「瑞之盟營養機構」（址設：桃園市○○區○○○街00號1 樓，登記負責人為劉懿庭）。

曾謙瑜明知未經醫師法考試及格且未依醫師法規定領有醫師證書，本不得執行醫師業務，且明知骨質密度檢測儀等儀器檢測，涉及醫學檢驗及醫學影像檢查，應由醫師出具醫囑後，醫事檢驗師或醫事放射師方可依醫囑執行檢查，亦知悉解說DNA 基因檢測、內分泌檢測、過敏或代謝檢測之結果，涉及醫療專業之診斷行為，需取得醫師資格始得為之。

竟在民國106 年10月至106 年11月間，於上開營養機構內，在未有醫囑之情況下，除擅自請江玉珠前往進行骨質密度檢測，更分向江建洲、江玉珠、王傳榮解讀如附表所示之各項檢測結果、提出總評及營養飲食之建議，以上開方式非法執行醫療業務，並分別向王傳榮、江建州各收取新臺幣（下同）1,000 元費用，另向江玉珠收取1,500 元費用。

理 由

壹、有罪部分

一、程序事項

（一）本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告曾謙瑜及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

（二）本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示意見，自得為證據使用。

二、認定事實之依據及證據上揭犯罪事實，業據被告曾謙瑜於本院審理時坦承不諱（見本院醫訴字卷第36頁、第200 頁），核與共同被告即被告劉懿庭之供述、證人王傳榮、江玉珠及江建州之證述情節相符（見107 年度他字第4451號卷第210 頁反面至第211 頁、107 年度偵字第23691 號卷第50頁、第51頁正反面、第52頁至第53頁），另有桃園市政府衛生局107 年1 月5 日工作稽查表、瑞之盟營養機構儀器檢測收費標準、門口照片、宣傳單、衛生福利部108 年5 月31日衛部醫字第108166976 號函文、109 年9 月11日衛部醫字第1091665961號函文與相關函釋及王傳榮、江玉珠、江建州之客戶資料及營養與飲食處分等證據在卷可稽（見107 年度他字第4451號卷第17頁至第23頁、第25頁、第27頁、第29頁正反面、第53頁至第76頁、第79頁至第116 頁、第118 頁至第149 頁，107 年度偵字第23691 號卷第31頁正反面、本院醫訴字卷第71頁至第73頁），足認被告曾謙瑜之任意性自白與事實相符，本案就被告曾謙瑜部分事證明確，其犯行堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑

（一）按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言。

其所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；

或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為開立處方（箋）、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱。

在高度專業化與複雜化的現代醫療組織中，各醫療職系之醫事人員或團隊，於相同或不同醫療進程裡，應依其各別專業範圍內提供醫療行為與服務，以接力完成治療目標。

而醫療是一種「動態的醫療進程」，在不同進程中，參與執行醫療業務之醫事人員，當應依其醫療組織內明確劃分之權責，各自於其應執行之醫療行為業務範圍內，恪遵各該專屬領域之醫療準則及業務區域，不得逾越。

在組織體系內之醫療行為，係由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、診斷、處方、用藥、處置、施術），固無法要求各別醫療人員對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。

惟醫療行為因其高度專業及危險性，直接影響病人之身體健康或生命，若非具有專門知識與經驗之醫師親自實施，難以期待可能產生的危害得以控制在可容忍的限度內。

故依醫師法第28條之規定，禁止不具有醫師資格者實施醫療行為。

是屬醫療核心行為之診斷、開立處方（箋）、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與經驗始得為之，自須僅得由醫師親自執行。

未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員或其他醫事人員，倘執行上開應由醫師親自執行之醫療行為，或相關醫事人員未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，均係違反醫師法第28條規定之犯罪行為（最高法院109 年度台上字第5709號判決參照）。

核被告曾謙瑜所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。

（二）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172 號、95年度台上字第4686號、95年度台上字第1079號判決意旨可資參照）。

次按醫師法第28條所謂之醫療業務，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100 年度台上字第5169號判決意旨參照）。

是以，被告曾謙瑜於本案先後對王傳榮、江玉珠及江建州所為之醫療行為，應屬一行為，被告曾謙瑜所為僅成立一非法執行醫療業務罪。

（三）爰審酌被告曾謙瑜並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行良好，惟竟於未取得醫師之專業資格之狀況下，為本案之醫療行為，所為當無可取，另參酌其坦認犯行之犯後態度，兼衡其之智識程度、家庭生活經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。

（四）又被告曾謙瑜未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，素行尚佳，此次因一時失慮，致罹刑典，犯後亦坦認犯行而有悔改之意，堪信被告曾謙瑜已知其錯誤，且經此次偵查及審理程序後，當能知所警惕而信無再犯之虞，本院認本案宜先賦予被告適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑5 年。

又慮及被告前揭所為既有違法律誡命，故於前開緩刑之宣告外，仍有對之科予一定負擔之必要，是依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定命被告應於判決確定後一年內向公庫支付20萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。

若被告曾謙瑜不履行前揭條件及負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。

四、沒收

（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項定有明文。

查被告之犯罪所得為未扣案之新臺幣74,700元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）被告曾謙瑜於本案分別向王傳榮、江玉珠及江建州提供醫療行為，並於審理供稱其向王傳榮、江建州各收取1,000元費用，另向江玉珠收取費用1,500 元等語（見本院醫訴卷第191 頁），可認被告曾謙瑜於本案之犯罪所得應為3,500 元（計算式：1,000 元＋1,000 元＋1,500 元＝3,500 元），此部所得雖未扣案，然仍屬被告所有之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：劉懿庭係位於桃園市○○區○○○街00號1樓「瑞之盟營養機構」之營養師，並擔任登記負責人，在未取得醫師資格下，明知所提供之量子弱磁場共振分析儀、自律神經檢測儀、骨質密度檢測儀等儀器檢測，涉及醫學檢驗及醫學影像檢查，屬醫事檢驗師及醫事放射師之業務範圍，應由該類醫事人員依醫囑執行其業務，且解說DNA 基因檢測、內分泌檢測、過敏或代謝檢測之結果，已涉及醫療專業之診斷行為，應取得醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟自民國106 年8 月20日開業日起，在上址，於未有醫囑之情況下，擅自為江建洲、江玉珠、王傳榮等多數人安排接受各項檢測，並向渠等解讀各項檢測結果，提出總評及營養飲食之建議，以此方式非法執行醫療業務等情，而認被告劉懿庭涉犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；

且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告劉懿庭涉犯非法執行醫療業務罪嫌，無非是以被告劉懿庭之供述、共同被告曾謙瑜之供述、證人王傳榮、江玉珠及江建州之證詞、桃園市政府衛生局107 年1 月5日工作稽查表、瑞之盟營養機構儀器檢測收費標準、門口照片、宣傳單、客戶資料表及衛生福利部108 年5 月31日衛部醫字第108166976 號函文與相關函釋，為其主要論據。

四、然訊據被告劉懿庭堅決否認有何共同非法執行醫療業務罪嫌之犯行，其辯稱：我並沒有為客戶安排基因檢測或血液檢測，也沒有對被告的檢驗報告進行解讀、講解，我自己的客戶我都是以他們個案基本資料的問卷，加上先前的檢驗報告以及生活習慣、飲食習慣給予他們營養建議，且營運方式上，我雖然掛名機構負責人，但實際上是由曾謙瑜投入資金，設備、租金都是曾謙瑜出，因此曾謙瑜並不是受雇於我，而且曾謙瑜的案子收入是曾謙瑜自己全拿，我的個案的收入則要分一半給曾謙瑜，我也不會與曾謙瑜就客戶進行討論，我們是各自獨立執行業務，而曾謙瑜為起訴書所載的三名客戶執行業務時，我都沒在場，因此我並沒有執行醫療業務的行為等語。

經查：

（一）證人即共同被告曾謙瑜於審理時證稱：我與劉懿庭就瑞之盟營養機構是合作關係，由我出設立的租金、場地，劉懿庭則去申請登記，因為營養師法規定，要擔任營養機構的負責人，必須要在教學醫院任職滿三年以上，當時我沒有符合申請資格，所以由劉懿庭擔任負責人，這是我們的合作關係，而我們拆帳方式是我做的我全拿，劉懿庭可以使用諮詢室，所做的客戶收入要跟我對半分，因為我有出場地的租金，我有我的客戶，劉懿庭有他自己的客戶，而我們很少遇到直接到機構尋求諮詢的客人，因此沒有分配客戶的問題，我們在做自己的客戶時，對方不會在場，我在做江玉珠、江建州及王傳榮時，劉懿庭也都沒有在場，做完之後我有寫下紀錄，但也沒有跟劉懿庭進行討論，劉懿庭另外有在外面兼職，這部分的客戶劉懿庭就不用讓我抽成，因為他沒有使用到場地等語（見本院醫訴字卷第185頁至第191 頁）。

（二）由曾謙瑜上開證詞可知，被告曾謙瑜與被告劉懿庭兩人在瑞之盟營養機構內是採取各自獨立執行業務之方式，並不會有兩人一同提供客戶服務之情，且就營業所得之計算上，僅有被告曾謙瑜單方面可對被告劉懿庭就每名客戶抽取一半費用，而被告劉懿庭對於曾謙瑜之客戶則無抽成之權力，就瑞之盟營養機構之經營模式，曾謙瑜上開證述與被告劉懿庭所辯實可互相核實，足認被告劉懿庭上開辯詞所言非虛。

另依起訴書犯罪事實欄所載，檢察官所認被告有非法執行醫療業務之客觀範圍應是對江玉珠、江建州及王傳榮三人提供服務部分，然從曾謙瑜及劉懿庭上開供述及江玉珠、江建州、王傳榮於偵查時之證述可知（見107 年度偵字第23691 號卷第50頁、第51頁正反面、第52頁至第53頁），江玉珠、江建州及王傳榮三人均是曾謙瑜之客戶，被告劉懿庭對此三名客戶並未提供任何服務，也未曾就此三名客戶之業務內容與曾謙瑜進行討論。

（三）綜上所述，依照卷內現有之證據，至多僅能證明被告劉懿庭有擔任瑞之盟營業機構負責人以及其確實有在該機構內執行營養師業務之事實，然被告劉懿庭對於被告曾謙瑜執行業務之所得既無抽成、分潤之權，且兩人亦不會過問彼此客戶，且各自執行業務時彼此也不會在場，實則被告劉懿庭於瑞之盟營業機構內當屬獨自執行業務，而檢察官起訴事實所列之客戶即江玉珠、江建州及王傳榮三人又均非被告劉懿庭之客戶，自難認被告劉懿庭客觀上有何非法執行醫療業務之行為，當無由逕以醫師法之非法執行醫療業務罪相繩。

五、是以，本件依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告劉懿庭有公訴意旨所指涉醫師法第28條前段之犯行，而檢察官既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，本於「罪證有疑、利於被告」之原則，應為有利於被告之認定，本案既不能證明被告劉懿庭之犯罪，依法自應就劉懿庭犯行部分為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林秀敏提起公訴，檢察官古御詩到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 陳柏嘉
法 官 林莆晉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
被告劉懿庭不得上訴。
書記官 王震惟
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
附表
┌───┬─────┬───────────────────┐
│ 編號 │客戶姓名  │解讀檢測結果之項目                    │
├───┼─────┼───────────────────┤
│ 一   │江建州    │血液、男性荷爾蒙及骨質檢驗報告        │
├───┼─────┼───────────────────┤
│ 二   │江玉珠    │血液、男性荷爾蒙及骨質檢驗報告        │
├───┼─────┼───────────────────┤
│ 三   │王傳榮    │血液檢驗報告及健康檢查之綜合報告單    │
└───┴─────┴───────────────────┘